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2018-12-03 15:11:00
一、在抵押法律關(guān)系中，“地隨房走”原則的規(guī)定及適用
（一）《物權(quán)法》第一百八十二條，適用于因自身原因未將“占用范圍”內(nèi)建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的情形
《物權(quán)法》第一百八十二條：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押”的規(guī)定，適用于因當(dāng)事人自身原因，導(dǎo)致抵押人僅就建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)其中一項辦理抵押登記的情形。立法者通過“視為”這種法律擬制技術(shù)，賦予因當(dāng)事人原因而未一并抵押的建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)抵押的法律效果。
（二）《擔(dān)保法》第四十二條及《擔(dān)保法司法解釋》第六十條，適用于因政府職能不清的原因未將“占用范圍”內(nèi)建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的情形
根據(jù)《擔(dān)保法》第四十二條 “辦理抵押物登記的部門如下：……（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門……”及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六十條“以擔(dān)保法第四十二條第（二）項規(guī)定的不動產(chǎn)抵押的，縣級以上地方人民政府對登記部門未作規(guī)定，當(dāng)事人在土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門辦理了抵押物登記手續(xù)，人民法院可以確認(rèn)其登記的效力”的規(guī)定，我國自始肯定此種情形下對應(yīng)土地使用權(quán)的抵押登記效力，有關(guān)建筑物及建設(shè)用地使用權(quán)已依法一并抵押。當(dāng)事人僅在相關(guān)房地產(chǎn)抵押登記部門之一辦理抵押登記手續(xù)的，可以確認(rèn)未辦理抵押登記的建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)具有抵押登記效力。
綜上，不論基于何種原因，當(dāng)房屋建筑物辦理抵押登記時，“占用范圍”內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)雖然未辦理抵押登記也應(yīng)當(dāng)一并抵押。
二、司法實踐中，“建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)”一并抵押的內(nèi)在分析
因當(dāng)事人原因僅就建筑物辦理抵押登記，此時建筑物的抵押權(quán)對于未設(shè)定抵押權(quán)的建設(shè)用地使用權(quán)產(chǎn)生何種法律效力，實踐中有多種做法。筆者針對該問題進(jìn)行裁判文書的檢索，經(jīng)過案件相關(guān)性的篩選，共檢索到25篇最高人民法院的民事判決或裁定，以及8篇福建省高級人民法院的民事判決或裁定，在該檢索基礎(chǔ)上，進(jìn)一步展開簡要分析。
（一）僅房產(chǎn)建筑物辦理抵押登記，占用范圍的建設(shè)用地使用權(quán)是否一并抵押？
通過上述圖表可知，最高人民法院與福建省高級人民法院對于不動產(chǎn)抵押中“地隨房走”這一基本原則總體上持支持態(tài)度且支持的比例十分接近，兩級法院對于“地隨房走”的觀點差異主要集中在“不支持”這一項中。筆者通過分析了解到，最高院與福建高院在該情形下不支持“地隨房走”原則的情況主要有以下幾種裁判觀點：
1.裁判觀點一：已辦理抵押登記的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，新的房屋所有權(quán)人未對原抵押合同進(jìn)行追認(rèn)。【參考案例：最高院（2007）民二終字第222號】
2. 裁判觀點二：《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》均規(guī)定集體所有的宅基地、耕地、自留山、自留地等土地使用權(quán)不得用于抵押。【參考案例：最高院（2015）民申字第766號】
根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十四條、第三十六條和三十七條之規(guī)定，兩類集體所有的土地可以設(shè)定抵押權(quán)：一是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物作抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押；二是抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘和荒灘等荒地的土地使用權(quán)。《中華人民共和國物權(quán)法》也確認(rèn)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物作抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。同時還規(guī)定通過拍賣、招標(biāo)或公開協(xié)商等方式取得荒山荒地等的土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押。
3. 裁判觀點三：劃撥性質(zhì)的建設(shè)用地使用權(quán)的抵押并未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，亦未補足土地使用權(quán)出讓金，不屬于可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的范圍。【參考案例：最高院（2017）最高法民申3247號】
根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押”和第四十五條“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；（二）領(lǐng)有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權(quán)出讓金”的規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押應(yīng)當(dāng)領(lǐng)有國有土地使用證，同時補交土地使用權(quán)出讓金，否則即使地上建筑物辦理抵押登記，也難以根據(jù)“地隨房走”原則確定土地使用權(quán)的一并抵押效力。
4.裁判觀點四：地上建筑物原占用范圍的土地使用權(quán)正在辦理分割登記，不能因為分割登記手續(xù)暫未完成土地，就要求對分割后在占用范圍之外的土地也享有抵押權(quán)。【參考案例：最高院（2018）最高法民申624號】
根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，房地一并抵押僅及于該房屋占用范圍內(nèi)的土地，抵押權(quán)人不能因為土地暫未完成土地分割手續(xù)，就要求對分割后屬占用范圍外的土地也享有抵押權(quán)，不能讓抵押權(quán)人因自身怠于辦理土地抵押登記手續(xù)而獲益。
5.裁判觀點五：抵押合同中未約定將土地使用權(quán)進(jìn)行抵押，因此該房屋占地范圍的土地使用權(quán)并不是本案的抵押物，土地使用權(quán)未一并抵押。【參考案例：福建省高院（2010）閩民終字第213號】
對于福建省高級人民法院的該份判決，筆者認(rèn)為并不符合《物權(quán)法》第一百八十二條規(guī)定的“地隨房走”的精神。地上建筑物抵押，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)一并抵押屬于法律擬制，并不會因為抵押權(quán)人與抵押人之間是否約定土地使用權(quán)抵押而影響土地使用權(quán)作為抵押物的地位。
（二）“占用范圍”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？
1.實踐觀點
《物權(quán)法》第一百八十二條第一款規(guī)定的實質(zhì)是在我國目前房屋抵押登記和土地抵押登記分屬不同部門辦理的情況下，對房地產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)時的倡導(dǎo)性規(guī)范。針對地上建筑物抵押后，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，司法實踐中存在不同見解，主要三種觀點：
第一種：“投影面積”觀點，投影面積是指建筑物實際接觸地面的建筑物外墻或結(jié)構(gòu)外圍的投影面積。該觀點認(rèn)為“建筑物占用范圍”僅僅指辦理抵押登記的建筑物的實際物理狀態(tài)，指客觀形態(tài)上建筑物占用、坐落的那部分建設(shè)用地使用權(quán)，超出部分不屬于抵押物的范圍。
【參考案例】最高人民法院：《（2017）最高法執(zhí)監(jiān)84號執(zhí)行裁定書》《（2017）最高法民申4257號民事裁定書》《（2016）最高法民申503號民事裁定書》《（2015）民申字第3429號民事裁定書》等；福建省高級人民法院：《（2014）閩民終字第812號民事判決書》等。
第二種：“宗地面積”觀點，所謂宗地是指土地權(quán)屬界線封閉的地塊和空間，以“宗地”將綿延無垠的土地特定化。此觀點認(rèn)為我國實行以宗地為單位的地籍管理制度，建設(shè)用地使用權(quán)人持有的《國有土地使用權(quán)證》即是以宗地為單位核發(fā)的，建設(shè)用地使用權(quán)及于整塊宗地，而建設(shè)用地使用權(quán)的抵押登記應(yīng)以宗地為單位，抵押效力亦及于整塊宗地。第一種觀點所謂的“超出建筑物坐落范圍之外”的建設(shè)用地使用權(quán)依法不具有單獨交換價值。
【參考案例】最高人民法院：《（2014）民申字第1170號民事裁定書》《（2017）最高法民終40號民事判決書》《（2018）最高法民終242號民事判決書》《（2017）最高法民申3643號民事裁定書》等；福建省高級人民法院：《（2015）閩民終字第2215號民事判決書》《（2016）閩民終1158號民事判決書》《（2016）閩民初51號民事判決書》《（2016）閩民初54號民事判決書》等。
第三種：“分割面積”觀點，該觀點認(rèn)為在一塊宗地上存在數(shù)棟建筑物，而僅以部分建筑物設(shè)定抵押，或存在數(shù)套區(qū)分所有的單元房而權(quán)利人以自有房屋設(shè)定抵押時，該設(shè)定抵押建筑物所占該宗地的應(yīng)有份額一并抵押，即按照地上建筑物的實際面積之和與宗地面積之比例確定擬設(shè)定抵押物所占宗地比例，從而對分?jǐn)偟耐恋厥褂脵?quán)設(shè)立抵押。上述權(quán)利人對宗地的分?jǐn)偸莾H一種觀念上的分割，不同權(quán)利人在事實上對同一建設(shè)用地使用權(quán)形成共有關(guān)系。在實踐審判中，部分法院認(rèn)為在案涉工業(yè)用地的規(guī)劃條件未作變更，也未進(jìn)行宗地分割處理的情況下，基于公平合理的原則并兼顧抵押人和抵押權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)以抵押建筑物面積占規(guī)劃建設(shè)總面積的比例作為分?jǐn)偘干嫱恋貦?quán)益的基本依據(jù)。
【參考案例】江蘇省南京市中級人民法院《（2017）蘇01民終10801號民事判決書》《（2015）寧商終字第00805號民事判決書》等；江蘇省南京市六合區(qū)人民法院《（2016）蘇0116民初6116號民事判決書》等。
2.司法實踐分析
通過分析最高院25篇民事判決或裁定、福建省高院8篇民事判決或裁定后發(fā)現(xiàn)，最高院及福建省高院采用的觀點如圖：
通過上圖可知，最高人民法院及福建省高院較為集中采用的觀點為“宗地面積”觀點，而“分割面積”觀點在兩級法院的判例中都未得到過采用。通過對于福建省高院的判決文書的分析，筆者認(rèn)為，“宗地面積”觀點將進(jìn)一步得到福建省高院法官的采信并支持。具體而言，福建省高院采用“投影面積”觀點的判決文書是2014年作出的《（2014）閩民終字第812號民事判決書》，而采用“宗地面積”觀點的4份裁判文書皆判決或裁定于2016年，其中《招商銀行股份有限公司福州五一支行與羅源雄豐紙業(yè)有限公司金融借款合同糾紛二審民事判決書》【案號：（2015）閩民終字第2215號民事判決書】，福建省高院在2016年的二審判決中采用了“宗地面積”觀點而否定了一審“投影面積”觀點，由此可見，福建省高院的裁判傾向更側(cè)重于“宗地面積”觀點。
值得一提的是，關(guān)于“分割面積”的觀點，雖然最高院及福建省高院并未有相關(guān)案例支持“分割面積”觀點，但筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)，該觀點在江蘇省區(qū)域內(nèi)的法院運用較多。
三、關(guān)于物權(quán)法第一百八十二條“建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)”的個人觀點
前面已經(jīng)論述，司法實踐中關(guān)于“建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)”的三個觀點，并結(jié)合相關(guān)判例予以分析。但就個人觀點而言，對于三個觀點，不能非此即彼的機械適用，建議區(qū)分不同情況予以適用，具體如下：
（一）權(quán)利人以宗地上所有依法取得產(chǎn)權(quán)證的建筑物為抵押物并辦理抵押登記的，且有關(guān)建筑物不屬于區(qū)分所有，則該宗地對應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押，抵押權(quán)效力亦及于建設(shè)用地使用權(quán)對應(yīng)整塊宗地之全部，而無論建筑物實際建筑面積與對應(yīng)建設(shè)用地使用權(quán)之間的比例。
（二）權(quán)利人以宗地上依法取得產(chǎn)權(quán)證的多棟/多層建筑物之部分建筑物為抵押物并辦理抵押登記，且該多棟/多層建筑物不屬于區(qū)分所有，基于公平合理的原則，該設(shè)押建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)按設(shè)押建筑物的實際建筑面積與多棟建筑物的總建筑面積之比例確定。
（三）權(quán)利人以宗地上依法取得產(chǎn)權(quán)證的多棟/多層建筑物之部分為抵押物并辦理抵押登記，但屬于區(qū)分所有的，設(shè)押建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)不可能也不應(yīng)導(dǎo)致對業(yè)主共同享有的建設(shè)用地使用權(quán)的分割。此時，該設(shè)押建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)還應(yīng)依據(jù)業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的有關(guān)規(guī)定確定。
總結(jié)
在實踐中，當(dāng)事人僅就建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)之一辦理抵押登記的情況時常出現(xiàn)，本文試圖通過對于司法實踐中最高院及福建省高院的判例分析，讓讀者更能夠理解并適用《物權(quán)法》第一百八十二條，盡量避免因為人民法院不予支持地上房屋及其占地范圍內(nèi)建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的情形。兼顧房地相對關(guān)系的多樣性與土地使用權(quán)的宗地屬性，對于充分實現(xiàn)抵押權(quán)，保護債權(quán)人合法利益有所助益。
本文由于裁判文書數(shù)據(jù)量較少，若相關(guān)結(jié)論與實際出入較大，請讀者不吝賜教，予以批評指正。