2018年3月以來，國家新聞出版廣電總局暫停發(fā)放游戲版號，國內(nèi)游戲新游戲難以上架，游戲市場遭遇寒冬。此外，國內(nèi)游戲行業(yè)巨頭壟斷，中小廠商的生存空間被嚴重擠壓。作為應(yīng)對，游戲公司爭相選擇在境外發(fā)行游戲，但是游戲海外發(fā)行之路并不如想象中順暢。中國游戲企業(yè)在境外發(fā)行、運營游戲時，不僅僅要遵守中國法律和政策，必然還需要尊重當?shù)氐姆珊驼?。境外法律及政府監(jiān)管似乎離我們很遠，但當我們選擇擁抱全球市場時，便離我們很近。作為游戲廠商，我們必須更好地了解境外的監(jiān)管政策，管理風險、創(chuàng)造價值，更好為游戲海外發(fā)行保駕護航。
雖然現(xiàn)在國家新聞出版廣電總局放開了游戲版號申報，但是游戲出海之路勢頭已經(jīng)形成，筆者預(yù)測游戲出海之路的趨勢不僅難以被扭轉(zhuǎn)，相反，今后將會有更多的游戲公司選擇出海發(fā)行游戲?；诖朔N考慮，為了使更多游戲公司了解游戲出海的法律風險問題，筆者對游戲出海的運營模式、架構(gòu)設(shè)計以及稅收合規(guī)等方面的監(jiān)管政策做了詳細梳理，形成《游戲出海合規(guī)控制報告》一文。接下來，筆者將《游戲出海合規(guī)控制報告》一文按照“海外發(fā)行模式的選擇”“游戲出海是否需要設(shè)立境外公司”“境內(nèi)主體直接在海外發(fā)行游戲的涉稅問題”“設(shè)立境外公司發(fā)行游戲的涉稅問題”等四大部分，分期發(fā)布，以饗讀者。
第一期 海外發(fā)行模式的選擇
游戲海外發(fā)行一般可選擇兩種方式：獨家代理模式和自主運營模式。
（一）
獨家代理模式
1.模式特點：此種模式對游戲開發(fā)商而言操作相對容易，無須自行運營，海外的推廣、運營、客服均由運營商負責，開發(fā)商只需負責技術(shù)支持即可；但弊端在于開發(fā)商利潤較低，無法培養(yǎng)自身的運營團隊，同時在海外尋找當?shù)刂?、?quán)威的游戲運營商，也需要時間摸索。
2.法律風險：由于在獨代模式下游戲開發(fā)商無須自主運營，因此游戲開發(fā)商在選擇運營商的過程中，要特別注意把控和運營商之間的運營代理協(xié)議風險。具體而言，授權(quán)代理協(xié)議的風險控制要點在于：
（1）代理方式
如果是獨占或排他代理，則運營商獲得了該游戲產(chǎn)品的全部代理權(quán)，在授權(quán)期限內(nèi)，除非存在重大違約行為，開發(fā)商不得更換代理人，也不得再授權(quán)其他運營商，故對開發(fā)商的約束較大，須審慎對待。如果是非排他、獨占的代理模式，則運營商僅獲得一般代理權(quán)，如果開發(fā)商對該運營商不滿意，可另行選擇其它運營商，故該模式對開發(fā)商而言風險較小。
（2）交付、測試和商業(yè)化運營
授權(quán)代理合同中應(yīng)明確具體的標的物交付、內(nèi)測和公測日期，并在測試期滿后要求運營商提供測試合格通知書或修訂通知書。同時，代理合同還應(yīng)當明確要求運營商在一定期限內(nèi)實現(xiàn)商業(yè)化運營，避免運營商因其它原因拖延收費運營日期。尤其是應(yīng)當約定，如無法在一定期限內(nèi)實現(xiàn)商業(yè)化運營，則開發(fā)商可要求解除運營合同。
3.授權(quán)金、收入分成和結(jié)算
一般而言，授權(quán)運營，運營商均會先支付一筆授權(quán)金和預(yù)付分成款，關(guān)于該授權(quán)金和預(yù)付分成款是否可以退還，尤其是預(yù)付分成金的性質(zhì)以及能否退還應(yīng)當在協(xié)議中明確約定，否則極易引起爭議和糾紛，筆者此前已經(jīng)代理多起類似的糾紛，糾紛根源在于游戲在被提前下架的情況下，已經(jīng)預(yù)付的分成是否應(yīng)當退還以及尚未支付的預(yù)付分成是否應(yīng)當繼續(xù)支付，雙方存在爭議。
收入分成及結(jié)算是授權(quán)代理合同的核心條款，事關(guān)開發(fā)商的直接利益。在約定收入分成比例時，應(yīng)當明確分成的計算基數(shù)。該計算基數(shù)按銷售收入或營業(yè)收入確定，但應(yīng)當對銷售收入進行明確界定，如為毛收入還是凈收入，是否應(yīng)扣除相應(yīng)的渠道手續(xù)費、稅費等等，避免產(chǎn)生爭議。同時，對于結(jié)算程序應(yīng)明確約定，確定對賬日、開具發(fā)票日和付款日。
4.知識產(chǎn)權(quán)
游戲知識產(chǎn)權(quán)是開發(fā)商的核心資產(chǎn)，故游戲授權(quán)代理合同中應(yīng)明確運營商的知識產(chǎn)權(quán)保護和保密義務(wù)，應(yīng)約定：運營商對合作的標的物、標的物附屬作品、資料、業(yè)務(wù)接口及相關(guān)內(nèi)容（包括但不限于業(yè)務(wù)接口軟件源代碼、軟件通信協(xié)議、技術(shù)資料、技術(shù)方案、品牌等）享有知識產(chǎn)權(quán)。運營商不得以任何非法方式（包括但不限于反匯編、反編譯、跟蹤、拷貝或以其它方式獲得中間結(jié)果）侵害開發(fā)商的合法權(quán)益。
5.代理終止后清算事宜
代理協(xié)議終止后，雙方應(yīng)進行清算，清算的內(nèi)容包括剩余未分配收入、玩家賬戶未消耗的游戲幣和道具、玩家數(shù)據(jù)的保存和移交等等。一般而言，對于玩家賬戶未消耗的游戲幣和道具可約定由開發(fā)商新設(shè)的服務(wù)器接收，若玩家不同意轉(zhuǎn)服或者無新的服務(wù)器接收，則由運營商退還給玩家，該部分對應(yīng)的充值收入不納入分成范圍。同時，對于玩家在游戲中的相關(guān)角色、物品消耗數(shù)據(jù)歸開發(fā)商所有。
6.法律和適用和管轄
對于涉及跨境的游戲授權(quán)協(xié)議，法律適用和爭議管轄的約定，對于將來爭議解決較為重要。一般而言，可盡量爭取適用中國境內(nèi)的法律并在境內(nèi)的仲裁機構(gòu)（如中國貿(mào)仲）解決爭議。若無法談妥，則可考慮在第三地，如香港或新加坡的仲裁機構(gòu)進行仲裁。
（二）
自主運營模式
1.模式特點
游戲公司自主運營的模式，主要是廠商直接通過App Store、Google Play等應(yīng)用商店進行自主運營。
2.法律風險
游戲公司自主運營的模式，若選擇與App Store、Google Play、Facebook等渠道進行合作，雖然這些渠道的合作政策相對透明，但游戲公司在與App Store、Google Play、Facebook等渠道進行合作時仍應(yīng)注意商標、版權(quán)以及專利等知識產(chǎn)權(quán)方面的法律風險，游戲公司特別要注意在App Store、Google Play的版權(quán)侵權(quán)通知和競爭對手惡意侵權(quán)投訴上做好應(yīng)對策略。
（1）App Store、Google Play的版權(quán)侵權(quán)通知（“DMCA”）
游戲出海過程中，經(jīng)常會遭遇游戲作品被抄襲、模仿的情況。根據(jù)美國1998年Digital Millennium Copyright Act（《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》，以下簡稱“DMCA”）規(guī)定的避風港原則，在發(fā)生版權(quán)侵權(quán)時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（指App Store、Google Play等平臺，ISP）只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)后“迅速地”將侵權(quán)內(nèi)容刪除或斷開連接，則可不承擔侵權(quán)責任。但是目前對于游戲產(chǎn)品是否侵權(quán)，實際上很難界定。蘋果和谷歌在處理DMCA投訴時往往非常謹慎，尤其是谷歌，對于涉嫌侵權(quán)的作品刪除和斷開鏈接往往更為迅速；作為對比，蘋果對于侵權(quán)作品往往更追尋侵權(quán)實質(zhì)，獲得通知后可能對侵權(quán)作品和權(quán)利人通知所提供的作品之間做一定程度的評估和比對，謹慎判斷是否刪除或斷開涉嫌侵權(quán)的作品或鏈接，防止造成不必要的損失。
以App Store為例，如果游戲發(fā)行商認為其游戲版權(quán)遭他人侵犯，App Store根據(jù)DMCA的規(guī)定，要求通過App Store啟動侵權(quán)索賠程序需要準備如下材料[1]：
授權(quán)人或版權(quán)人的簽章（電子簽章同樣有效）。
被侵權(quán)作品的版權(quán)歸屬證明。
被侵權(quán)的相關(guān)證據(jù)。
被侵權(quán)方的聯(lián)系方式，例如地址、電話號碼、電子郵箱等。
出具對方未經(jīng)授權(quán)使用你方作品或商標的聲明。
出具向App Store提供的信息是真實的聲明。
谷歌和蘋果侵權(quán)申訴入口：
谷歌：https://support.google.com/legal/troubleshooter/1114905?hl=en
蘋果：App StoreNotices@apple.com
（2）競爭對手惡意侵權(quán)投訴應(yīng)對策略
在游戲海外發(fā)行的過程中，除會發(fā)生游戲作品被侵權(quán)的情形外，還可能發(fā)生游戲作品被競爭對手惡意投訴的情形。除適用“紅旗原則”的情況以及涉嫌侵犯知名IP的情況外，通常蘋果、谷歌在收到侵權(quán)投訴后不會直接下架涉嫌侵權(quán)的游戲或應(yīng)用，而是可能會先將對方侵權(quán)投訴的情況告知權(quán)利主張者。
在接收到對方的侵權(quán)通知后，大致可以按照如下思路解決：
游戲廠商應(yīng)結(jié)合內(nèi)部運營團隊、法務(wù)、外部律師進行及時溝通討論，結(jié)合案涉侵權(quán)作品當?shù)氐闹R產(chǎn)權(quán)保護法律法規(guī)，對被投訴游戲是否構(gòu)成對對方游戲或應(yīng)用構(gòu)成侵犯做出基本判斷；尤其是涉及侵權(quán)的界限、獨創(chuàng)性等需要結(jié)合當?shù)匚幕M行判斷的內(nèi)容，必要時應(yīng)征詢在地律師的意見。若最終判斷被投訴游戲作品并未侵犯他人版權(quán)的，則游戲廠商應(yīng)搜集相關(guān)證據(jù)，在給出的時限內(nèi)向蘋果公司回復(fù)郵件并及時提交相關(guān)證據(jù)。
若經(jīng)上述評估后發(fā)現(xiàn)被投訴游戲作品確實存在侵權(quán)內(nèi)容，游戲廠商應(yīng)及時將涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容進行調(diào)整或刪除（必要時應(yīng)進行版本更迭），停止侵權(quán)，并將該情況及時向蘋果公司致送郵件說明。不論游戲是否實際侵犯他人權(quán)利，游戲廠商在收到蘋果關(guān)于侵權(quán)事宜的郵件以后都應(yīng)該及時對蘋果作出回復(fù)，否則蘋果很有可能會將涉嫌侵權(quán)游戲下架。
腳注：
[1] See https://www.apple.com/legal/contact/copyright-infringement.html
