競價排名是一種按效果付費的網(wǎng)絡(luò)推廣方式，它的營銷方式由百度在國內(nèi)率先推出，之后包括谷歌、雅虎在內(nèi)的知名搜索引擎網(wǎng)站全部使用了競價排名的營銷模式，其具體做法是：廣告主在購買該項服務(wù)后，通過注冊一定數(shù)量的關(guān)鍵詞，按照付費最高者排名靠前的原則，購買了同一關(guān)鍵詞的網(wǎng)站按不同的順序進行排名，出現(xiàn)在網(wǎng)民相應(yīng)的搜索結(jié)果中。將他人商標（包括與他人注冊商標相同或近似的文字）購買為競價排名關(guān)鍵詞進行網(wǎng)絡(luò)搜索推廣引發(fā)的爭端是目前司法實踐中常見的糾紛之一。
競價排名可以分為顯性使用方式（以下簡稱“顯性使用”）和隱性使用方式（以下簡稱“隱性使用”）兩種。顯性使用方式指除了將他人商標作為搜索關(guān)鍵詞外，該商標還在搜索結(jié)果列表中所顯示的標題、網(wǎng)頁內(nèi)容或者點擊搜索結(jié)果所跳轉(zhuǎn)的網(wǎng)站中顯示。后者則是指僅將他人商標名稱作為后臺的搜索關(guān)鍵詞，當網(wǎng)絡(luò)用戶點擊其搜索結(jié)果鏈接時，直接跳轉(zhuǎn)到該鏈接所指向的網(wǎng)站，但是在搜索結(jié)果列表中所顯示的標題、網(wǎng)頁內(nèi)容以及跳轉(zhuǎn)的網(wǎng)站中并不出現(xiàn)該商標。那么，將他人商標作為競價排名關(guān)鍵詞應(yīng)如何定性，廣告主與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔怎樣的責任，本文結(jié)合近年的司法實踐對上述問題進行討論。
一、將他人商標名稱作為競價排名關(guān)鍵詞是否構(gòu)成商標侵權(quán)
以他人的商標名稱作為自身關(guān)鍵詞毫無疑問借助了他人商標既有的影響力，但是否侵犯了他人的商標權(quán)，關(guān)鍵還在于該行為是否屬于商標性使用。根據(jù)我國《商標法》第四十八條的規(guī)定：“商標法意義上的商標使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”此外全國人大法工委在商標法釋義中亦闡明：“商標使用是以識別商品來源為目的將商標用于商業(yè)活動的行為。如果不是以識別商品來源為目的的使用商標，或者將商標用于非商業(yè)活動中，都不構(gòu)成本法意義上的商標使用。”由上述規(guī)定可知，商標性使用建立在兩大要素上：在商業(yè)活動中使用和識別商品來源為目的。
1、顯性使用的情形中，廣告主自身網(wǎng)站的標題或網(wǎng)頁內(nèi)容對商標有所體現(xiàn)，目前的司法實踐中認定其屬于商標性使用。在上海玄霆公司與北京暢游公司不正當糾紛一案中，法院認為：“被告在宣傳推廣其‘風(fēng)云無雙’網(wǎng)絡(luò)游戲商品的經(jīng)營活動中，在‘搜狗搜索’網(wǎng)站上刻意設(shè)置關(guān)鍵詞為‘凡人修仙傳’的推廣鏈接。在主觀上具有將其選定的上述關(guān)鍵詞作為區(qū)別、指示其推廣的商品來源的目的。被告的推廣鏈接的標題分別為‘凡人修仙傳同名游戲，凡人…’、‘全新原作改編游戲，邀你體驗絕妙玄幻之旅！’，其中的‘凡人修仙傳’字樣雖非突出使用，但因標題的長度較短，上述字樣為標題的主要部分、顯著部分，明確指示了推廣鏈接的游戲是‘凡人修仙傳’改編的游戲而非其他游戲，具有標識商品來源的作用，故屬于商標使用。”
筆者認為，典型的顯性使用符合“在商業(yè)活動中使用”和“識別商品來源”兩要件，應(yīng)當屬于商標性使用。但需要注意的是，在此情況之下，還需確定顯性使用引起了用戶的混淆誤認才可構(gòu)成商標侵權(quán)。在廣東群英網(wǎng)絡(luò)有限公司、茂名市群英網(wǎng)絡(luò)有限公司與杭州六度信息科技有限公司侵害商標權(quán)糾紛案中，二審法院廣州市知識產(chǎn)權(quán)法院認為：“從搜狗搜索和百度提供的關(guān)鍵詞搜索服務(wù)看，對于搜索者輸入的任意關(guān)鍵詞，在搜索結(jié)果中均以不同于內(nèi)容字體的顏色標注該關(guān)鍵詞，且該不同字體顏色的標注，顯然是搜索服務(wù)商所為，目的是為了便于搜索者識別，并非群英公司突出使用該關(guān)鍵詞。從搜索結(jié)果看，群英公司更大程度上并不是想表明其與‘53KF’所代表的群英公司存在某種經(jīng)營上、組織上或法律上的關(guān)聯(lián)，而是向搜索者表達‘在線客服系統(tǒng)一定要選擇Cc客服’的意思，將兩者比較的意味更強，從合理謹慎的消費者的角度出發(fā)，應(yīng)當可以識別出兩者的不同，不會導(dǎo)致商標法規(guī)定的‘容易導(dǎo)致混淆’。”因為廣告主的用意在于推廣自身的商品、服務(wù)，若不是竭力攀附他人商譽，企圖“搭便車”，一般都會竭力避免與他人商標所指向的商品、服務(wù)產(chǎn)生混淆，突出自身的顯著性（尤其是在打擊競爭對手時），如此一來，要認定顯性使用引起了消費者的混淆誤認就有一定難度，廣告主也有可能得以規(guī)避商標侵權(quán)的風(fēng)險。
2、隱性使用的情形中，廣告主自身網(wǎng)站的標題、網(wǎng)頁內(nèi)容均隱藏了商標的信息，只是將與他人商標相同或近似的文字作為后臺的搜索關(guān)鍵詞，是一種惡意引導(dǎo)流量的行為，但是否屬于商標性使用、是否構(gòu)成商標侵權(quán)，還需討論。在羅浮宮公司訴連天紅公司、力天紅公司及百度公司不正當競爭糾紛案中，福建省高院在二審中認定：“‘羅浮宮家具’被力天紅公司設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，實際所發(fā)揮的作用是借助百度推廣這一服務(wù)系統(tǒng)，將與連天紅公司相關(guān)的標題及網(wǎng)站鏈接地址展示給網(wǎng)絡(luò)用戶，從而達到吸引網(wǎng)絡(luò)用戶注意力，引導(dǎo)用戶進入連天紅公司的網(wǎng)站，關(guān)注連天紅公司產(chǎn)品的目的。由于連天紅公司并非直接借助‘羅浮宮’這一商標標識對其產(chǎn)品進行宣傳和推廣，‘羅浮宮家具’關(guān)鍵詞的使用與連天紅公司的產(chǎn)品不存在直接關(guān)聯(lián)，無法發(fā)揮識別商品來源的作用，被控侵權(quán)行為并不屬于商標法所界定的‘商標性使用’，不宜認定為商標侵權(quán)行為。” 但有反對觀點認為：商標雖然沒有直接應(yīng)用在商品或服務(wù)上，但已應(yīng)用于推廣商品或服務(wù)的搜索引擎當中，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下形成了售前混淆，應(yīng)當認定為商業(yè)性使用。
筆者認為，廣告主在選擇隱性使用他人商標作為搜索關(guān)鍵詞時，僅在后臺設(shè)置了關(guān)鍵詞，而呈現(xiàn)于用戶眼前的網(wǎng)站標題、網(wǎng)址、網(wǎng)站內(nèi)容等均未體現(xiàn)與商標有關(guān)的內(nèi)容，且目前的競價廣告模式中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般都對廣告部分作出了明顯的標識，普通用戶在瀏覽搜索結(jié)果時混淆廣告主提供的商品或服務(wù)與自己原先搜索的商標所指示的商品或服務(wù)的可能性較小。隱性使用的負面影響在于搶奪商標權(quán)人的潛在用戶，以不適當?shù)胤绞酵茝V自己，但用戶實際上不會在搜索結(jié)果頁面看見與商標有關(guān)的關(guān)鍵詞， 更不可能將該關(guān)鍵詞識別為區(qū)分商品來源的商標，因此隱性使用不構(gòu)成商標性使用。
二、將他人商標名稱作為競價排名關(guān)鍵詞是否構(gòu)成不正當競爭行為
將他人商標名稱作為競價排名關(guān)鍵詞，無論是顯性使用或是隱性使用，都是將與他人注冊商標相同或近似的文字作為搜索引擎后臺的關(guān)鍵詞，而該關(guān)鍵詞與自身并無實際聯(lián)系。其主觀目的或是為了打擊競爭對手，或是為了攀附商譽、“搭便車”，均屬于《反不正當競爭法》中所規(guī)制的違反商業(yè)道德的行為，可引用《反不正當競爭法》中的“兜底條款”進行規(guī)制。
在羅浮宮訴連天紅、力天紅及百度不正當競爭案中，法院認為“被控侵權(quán)行為定性為不正當競爭更符合事實和法律依據(jù)。主要理由是，作為同業(yè)競爭者，力天紅公司對“羅浮宮”商標的品牌影響力應(yīng)當是知悉的，力天紅公司設(shè)置和使用‘羅浮宮家具’這一關(guān)鍵詞與其待推廣的連天紅網(wǎng)站之間并不具有實質(zhì)關(guān)聯(lián)性，其目的顯然是欲借助“羅浮宮”的商標知名度對連天紅公司進行宣傳推廣，提升連天紅公司及其產(chǎn)品的關(guān)注度，主觀上具有‘傍品牌、搭便車’的不正當性。客觀上可能導(dǎo)致用戶因搜索結(jié)果而產(chǎn)生不恰當?shù)穆?lián)想或者注意力被人為轉(zhuǎn)移，誤入連天紅公司的網(wǎng)站，從而為連天紅公司培養(yǎng)潛在客戶，創(chuàng)造和提供更多的商業(yè)機會及交易的可能性，這必然對羅浮宮公司造成直接的損害后果。被告的行為屬于為了獲取競爭優(yōu)勢，違反市場交易中應(yīng)當遵守的誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，破壞公平競爭市場秩序的行為。因此可以適用反不正當競爭法第二條的規(guī)定進行規(guī)制。”
綜上，筆者對“將他人商標名稱作為競價排名關(guān)鍵詞”這一行為中，廣告商應(yīng)承擔的責任歸納如下：
備注: 上述僅為一般性歸納，個案還應(yīng)當結(jié)合具體案情分析。
三、搜索平臺應(yīng)承擔的責任
涉及關(guān)鍵詞搜索的侵權(quán)案件中，權(quán)利人除了起訴廣告主直接侵權(quán)外，往往會以網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者沒有盡到事先審查義務(wù)，客觀上為侵權(quán)行為提供幫助構(gòu)成共同侵權(quán)為由，要求服務(wù)提供商一并承擔責任。
《侵權(quán)責任法》第三十六條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。 網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。”而在先前的案例中，搜索平臺往往根據(jù)此“避風(fēng)港原則”規(guī)避責任。例如在羅浮宮訴連天紅、力天紅及百度不正當競爭案中，法院認為：“百度公司從簽訂推廣合同到后臺操作各個過程均對力天紅公司進行了警示。另外，百度公司設(shè)置有馳名商標保護體系，涉案推廣標題中也正是因為這個體系的技術(shù)干預(yù)，而確實沒有含有任何‘羅浮宮’商標的信息。最后，在本案訴訟發(fā)生后，百度公司在接到原告的通知后也已經(jīng)及時斷開了涉案推廣鏈接。可見，百度公司在事先的預(yù)防侵權(quán)和事后的防止侵權(quán)擴大兩方面均已盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，不存在過錯，不應(yīng)對連天紅公司及力天紅公司的直接侵權(quán)行為承擔連帶責任。”
若依照該判決的思路，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者的事前審查義務(wù)較為輕松，而在后來的百度與新會江裕不正當競爭糾紛”一案中，對網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者事前審查義務(wù)的認定，各級法院便存在不同認定，可謂是一波三折。該案在二審中，法院認為：“愛普生公司系將新會江裕公司的商標作為品牌詞購買，但百度公司并無證據(jù)證明其要求愛普生公司提交了與該關(guān)鍵詞相關(guān)的證據(jù)，這一作法說明百度公司未盡到合理的注意義務(wù)，主觀存在過錯。基于此，在愛普生公司購買關(guān)鍵詞行為構(gòu)成不正當競爭行為并需承擔賠償責任的情況下，百度公司應(yīng)對此承擔連帶責任。”但在再審中，北京高院認為：“雖然百度公司為愛普生公司提供了搜索引擎競價排名推廣鏈接服務(wù)，但包括愛普生公司提交的49436號公證書在內(nèi)的全部在案證據(jù)，均無法證明在愛普生公司選擇設(shè)定搜索引擎競價排名關(guān)鍵詞時，會出現(xiàn)系統(tǒng)自動推薦的關(guān)鍵詞或品牌。依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能認定百度公司知道或者應(yīng)當知道愛普生公司實施了具體的不正當競爭行為。百度公司缺乏侵權(quán)責任法第六條規(guī)定的應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的主觀過錯要件。”
目前有另外一種觀點認為，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者應(yīng)當認定為廣告發(fā)布者，其行為受到《廣告法》的規(guī)制，負有更嚴格的審查義務(wù)并與廣告主承擔連帶責任。但競價廣告是一種較為新穎的廣告模式，與傳統(tǒng)模式不盡相同，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者只提供了一個投放廣告的機制，具體關(guān)鍵詞的選擇由廣告主自己操作，搜索頁面中的標題、內(nèi)容均由廣告主自己編輯，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者能否認定為廣告發(fā)布者尚值得商榷。
筆者認為，即使不能認定為廣告發(fā)布者，仍應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者設(shè)置更嚴格的事前審查義務(wù)，以解決目前競價排名關(guān)鍵詞引發(fā)的諸多侵權(quán)行為。對于廣告主提供的關(guān)鍵詞，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者有義務(wù)要求其提供使用該詞語的合法性證據(jù)。一旦廣告主選擇了疑似他人所有的具有顯著性的詞匯，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者應(yīng)對其予以駁回。網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者未盡上述事前審查義務(wù)，則可以推定其為“知道或應(yīng)當知道”廣告主實施了具體的不正當競爭行為，要求其承擔連帶賠償責任。而在事后補救方面，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者仍應(yīng)當在收到通知后及時審查，立即下架確有侵權(quán)情形的競價廣告。但就目前的司法實踐情況而言，此類情形中網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者還未有承擔連帶賠償責任的案例出現(xiàn)。
四、管轄問題
《中華人民共和國民事訴訟法》第二十八條規(guī)定：因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。為了對侵權(quán)行為地予以明確，自2015年2月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》 第二十四條規(guī)定：民事訴訟法第二十八條規(guī)定的侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。在該解釋中，針對日益活躍的信息網(wǎng)絡(luò)，專門就侵權(quán)行為實施地以及侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，進行了更為具體明確的界定。該解釋第二十五條規(guī)定：信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實施地包括實施被訴侵權(quán)行為的計算機等信息設(shè)備所在地，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地包括被侵權(quán)人住所地。因此，在此類將他人商標作為競價排名關(guān)鍵詞的侵權(quán)行為中，管轄地包括：被訴侵權(quán)行為的計算機等信息設(shè)備所在地、被侵權(quán)人住所地、被告人住所地。被侵權(quán)人可選擇的余地較大，可自行選擇對自身最為有利的管轄方式進行訴訟。
