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2019-08-13 09:47:00
2019年7月14日，國家發(fā)展改革委在官網(wǎng)上發(fā)布關(guān)于《優(yōu)化營商環(huán)境條例（(征求意見稿)）》（以下簡稱征求意見稿）公開征求意見的公告。征求意見稿共七章六十八條，就市場主體在市場準(zhǔn)入、生產(chǎn)經(jīng)營、退出市場等過程中涉及的有關(guān)外部因素和條件做了較為詳盡的規(guī)定，其中許多內(nèi)容涉及法治。現(xiàn)就該征求意見稿蘊(yùn)含的法律服務(wù)新機(jī)遇予以分析，并就律師如何更好促進(jìn)營商環(huán)境優(yōu)化提出相關(guān)建議。
營商環(huán)境有“硬”和“軟”之分，營商“硬”環(huán)境主要關(guān)注市場主體經(jīng)營過程中所需要的自然條件等有形要素，包括自然資源及基礎(chǔ)設(shè)施等有形要素，而營商“軟”環(huán)境主要聚焦于市場主體經(jīng)濟(jì)過程中所處的制度環(huán)境等無形要素，包括立法、司法和執(zhí)法等。隨著全球競爭日益加劇，各國政府和國際組織更注重對(duì)營商“軟”環(huán)境的評(píng)估，而營商“硬”環(huán)境則處在次要位置。從2003年開始，世界銀行對(duì)100多個(gè)國家或地區(qū)的營商“軟”環(huán)境進(jìn)行排序，成為衡量一國或地區(qū)競爭力的重要指標(biāo)，在全球產(chǎn)生了重要影響。營商“軟“環(huán)境是以市場主體需求為中心的微觀法治環(huán)境，其注重法治在細(xì)節(jié)上的落實(shí)與保障，世行營商環(huán)境評(píng)估的十項(xiàng)指標(biāo)，從“開辦企業(yè)”到“辦理破產(chǎn)”，均涉及到法律的支撐與保障。習(xí)近平總書記指出，法治是最好的營商環(huán)境。李克強(qiáng)總強(qiáng)調(diào)，優(yōu)化營商環(huán)境就是解放生產(chǎn)力、提高綜合競爭力。
2012年，世行營商環(huán)境評(píng)估俄羅斯排名第124位，當(dāng)年5月，總統(tǒng)普京簽署法令，要求到2018年，俄羅斯的世行排名要上升至全球第20位。在五至六年之間，俄羅斯頒布和修訂了大量法律，迅速躍升至第35名。印度總理莫迪通過建章立制，印度從2015年第142位，躍升至2018年100名。近幾年來，中國也通過立法和修法不斷優(yōu)化營商環(huán)境，并取得了明顯成效，世行營商環(huán)境排名由78名升至46名，進(jìn)入世界排名前50的經(jīng)濟(jì)體之列。可以說，注重立規(guī)是優(yōu)化營商環(huán)境的前提，因此，作為服務(wù)于市場主體的律師，其業(yè)務(wù)領(lǐng)域應(yīng)由締約（參與草擬審查合同）延伸至立規(guī)（參與草擬審查規(guī)則）。就此，征求意見稿第六章第一節(jié)“政策制定與施行”就屬于優(yōu)化營商環(huán)境立規(guī)方面的內(nèi)容，其中涉及政策制定、公布、解讀、咨詢、評(píng)估和清理等，這毫無疑問為律師服務(wù)帶來了新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)。
目前，在日益繁雜的法律事務(wù)（尤其是立規(guī)）面前，政府相關(guān)部門存在人力不足的問題，基于制訂政策文件的專業(yè)性特點(diǎn)，委托律師開展立規(guī)工作，是一個(gè)較好的選擇。依據(jù)征求意見稿，在立規(guī)方面，律師可以提供以下服務(wù)。
一、參與地方政策制定
征求意見稿第五十八條規(guī)定：“各級(jí)人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制，由承擔(dān)合法性審核職責(zé)的部門、機(jī)構(gòu)或者人員對(duì)規(guī)范性文件統(tǒng)一進(jìn)行審核。未經(jīng)合法性審核或者經(jīng)審核不合法的規(guī)范性文件，不得提交集體審議。” 國務(wù)院頒布的《重大行政決策程序暫行條例》第二十八條規(guī)定：“負(fù)責(zé)合法性審查的部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出合法性審查意見，并對(duì)合法性審查意見負(fù)責(zé)。在合法性審查過程中，應(yīng)當(dāng)組織法律顧問、公職律師提出法律意見。決策承辦單位根據(jù)合法性審查意見進(jìn)行必要的調(diào)整或者補(bǔ)充。”依據(jù)該規(guī)定，地方政府及其有關(guān)部門在制定規(guī)章、規(guī)范性文件及其他政策文件時(shí)，必須委托律師開展合法性審核工作。鑒于立規(guī)工作的重大復(fù)雜，受托的律師事務(wù)所，可委派三名以上律師，組成服務(wù)團(tuán)隊(duì)，服務(wù)內(nèi)容包括：
1、開展立規(guī)調(diào)研，出具調(diào)研報(bào)告。“沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)”，立規(guī)調(diào)研是律師參與開展立規(guī)事務(wù)的前提和基礎(chǔ)。
2、參與立規(guī)聽證，出具聽證報(bào)告。《重大行政決策程序暫行條例》第十六條規(guī)定：“決策事項(xiàng)直接涉及公民、法人、其他組織切身利益或者存在較大分歧的，可以召開聽證會(huì)。” 依據(jù)該規(guī)定，受托律師可以參與立規(guī)聽證，介紹決策草案、依據(jù)和有關(guān)情況，接受詢問、參與質(zhì)證及辯論，進(jìn)行解釋說明，并就社會(huì)各方面提出的意見進(jìn)行歸納整理、研究論證，充分采納合理意見，出具書面聽證報(bào)告，完善決策草案。
3、進(jìn)行合法審核，出具審核報(bào)告。重點(diǎn)審查在以下問題：（1）是否有法律、法規(guī)依據(jù)？（2）是否減損市場主體的合法權(quán)益或者增加其義務(wù)？（3）是否設(shè)置市場準(zhǔn)入和退出條件？（4）是否干預(yù)市場主體的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)？（5）對(duì)市場主體切身利益或者權(quán)利義務(wù)有重大影響的規(guī)章、規(guī)范性文件及其他政策文件，是否充分聽取市場主體、行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)以及律師協(xié)會(huì)的意見？是否向社會(huì)公開征求意見？（6）有關(guān)市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)章、規(guī)范性文件及其他政策文件，是否做了公平競爭審查？（7）制定或者修改規(guī)章、規(guī)范性文件（除特別緊急情形外），在公布后是否預(yù)留合理時(shí)間，以便市場主體做好施行相關(guān)準(zhǔn)備工作？（8）制定的規(guī)章、規(guī)范性文件及政策相互之間是否矛盾沖突或者政策疊加對(duì)市場主體正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)是否造成負(fù)面影響？
4、開展法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，出具法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告。《重大行政決策程序暫行條例》第二十五條規(guī)定：“決策草案未經(jīng)合法性審查或者經(jīng)審查不合法的，不得提交決策機(jī)關(guān)討論。對(duì)國家尚無明確規(guī)定的探索性改革決策事項(xiàng)，可以明示法律風(fēng)險(xiǎn)，提交決策機(jī)關(guān)討論。”依據(jù)該規(guī)定，就“國家尚無明確規(guī)定的探索性改革決策事項(xiàng)”制定政策時(shí)，需要進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，而律師作為“風(fēng)險(xiǎn)管理者”，政府應(yīng)委托律師做法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估并出具報(bào)告。
5、撰寫立規(guī)理由說明書（以上四個(gè)報(bào)告可作為附件）。受托律師服務(wù)團(tuán)隊(duì)將所立政策文件草案和立規(guī)理由說明書，一起提交政府集體審議，條件許可，受托律師應(yīng)參加審議，接受參會(huì)人員的詢問并做好相關(guān)解釋工作。政策文件審議通過后，政府將上述工作成果作為檔案資料保存，向公眾開放，可免費(fèi)查詢，以便市場主體可充分了解政策文件的制訂意圖及過程，避免非必要的爭議發(fā)生，更好推動(dòng)政策的貫徹實(shí)施。
二、參與政策解讀咨詢
“征求意見稿”第五十九條規(guī)定：“未經(jīng)公開發(fā)布的規(guī)章和規(guī)范性文件，不得作為行政管理依據(jù)。對(duì)涉及市場主體權(quán)利義務(wù)的行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在公布時(shí)同步開展宣傳解讀，提高市場主體對(duì)法規(guī)政策的知曉度。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立法規(guī)政策咨詢和解答機(jī)制，通過政府門戶網(wǎng)站、政務(wù)服務(wù)大廳、政務(wù)服務(wù)平臺(tái)、政務(wù)服務(wù)熱線等，接收公民、法人和其他組織通過網(wǎng)絡(luò)、郵寄、電話或者當(dāng)面提交的涉及自身權(quán)益的咨詢申請(qǐng)，并限期給予解答。”基于該規(guī)定，各級(jí)政府可委托律師（尤其受托參與立規(guī)的律師服務(wù)團(tuán)隊(duì)）參與政策解讀咨詢，受托律師應(yīng)就政策解讀咨詢制定書面工作方案，明確工作方式、工作流程及工作時(shí)間，并就政策解讀咨詢中發(fā)現(xiàn)的相關(guān)問題及工作情況形成書面報(bào)告，提交政府相關(guān)部門，以便后續(xù)政策的完善和執(zhí)行。
三、參與政策評(píng)估清理
征求意見稿第六十條規(guī)定：“各級(jí)人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立規(guī)章、規(guī)范性文件定期評(píng)估和清理制度，評(píng)估結(jié)果作為修改、廢止有關(guān)規(guī)章、規(guī)范性文件的重要參考。發(fā)現(xiàn)違反上位法規(guī)定、相互之間矛盾沖突、妨礙市場公平競爭、侵害市場主體合法權(quán)益等情形的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改或者廢止。” 基于該規(guī)定，各級(jí)政府可委托律師參與政策評(píng)估和清理，受依托律師團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)政府部門出具書面的政策評(píng)估報(bào)告和政策清理報(bào)告，報(bào)告中應(yīng)有具體的意見和建議，供政府決策參考使用。
律師長期為市場主體提供法律服務(wù)，對(duì)營商環(huán)境獨(dú)具敏感性，毫無疑問是優(yōu)化營商環(huán)境的重要推動(dòng)者。十六年來，在世行營商環(huán)境評(píng)估中，律師就是重要參與者。為此，建議在《優(yōu)化營商環(huán)境條例》法治保障一章中增加“法律服務(wù)”一節(jié)，明確政府在政策、規(guī)章以及規(guī)范性文件的制定、評(píng)估和清理等工作中，必須委托律師全程參與，并由律師出具相關(guān)書面意見，作為決策參考使用。同時(shí)，明確規(guī)定各級(jí)政府在開展?fàn)I商環(huán)境評(píng)估時(shí)，必須聽取律師行業(yè)協(xié)會(huì)的意見，并盡可能從多個(gè)方面為律師參與優(yōu)化營商環(huán)境提供制度渠道。當(dāng)然，對(duì)律師而言，從締約到立規(guī)，不僅僅是工作內(nèi)容的改變，也是工作思維和工作方式一次重大變革，就此，律師應(yīng)有一個(gè)充分準(zhǔn)備，這也是中國律師在參與法治建設(shè)的一個(gè)重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)。