眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)公司傾盡心血研發(fā)的計算機軟件
（計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。盡管不符合法律定義，但為方便讀者理解，以下筆者將計算機軟件統(tǒng)稱為“源代碼”）是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心競爭力，“源代碼”一旦泄露或?qū)ζ髽I(yè)造成毀滅性地打擊。近一段時間來，筆者陸續(xù)處理了幾起互聯(lián)網(wǎng)公司“源代碼”泄露的案件，在處理案件的過程中對企業(yè)的“源代碼”保護有了更深刻的理解。接下來，筆者將對“源代碼”保護的思考寫成系列文章，分別為：“源代碼”的商業(yè)秘密屬性篇、泄露風(fēng)險篇、對外侵權(quán)篇及合規(guī)設(shè)計篇，系列文章將陸續(xù)在公眾號推送。
本篇為系列文章第二篇：“源代碼”泄露的類型分析
根據(jù)筆者近期處理的“源代碼”泄露事件的總結(jié)分析，筆者認為“源代碼”的泄露大抵分為：主動泄露、無意泄露和被動泄露的三種類型。
一、“源代碼”的主動泄露
“源代碼”主動泄露的方式包括內(nèi)部員工泄露“源代碼”和員工非法修改“源代碼”。
（一）內(nèi)部員工泄露“源代碼”
互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多數(shù)“源代碼”的泄露大多來自于內(nèi)部員工故意盜取、非法侵入、披露、允許他人使用公司的“源代碼”。以游戲行業(yè)為例，游戲行業(yè)“私服”橫行的大部分原因大多來自于內(nèi)部員工泄露。
例如《杭州流金網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與厲響、杭州出征網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛案》：原告流金公司擁有《俠義Online》手游。被告厲響應(yīng)聘進入原告流金公司，簽訂《勞動合同》及《保密協(xié)議》，從事《俠義Online》游戲的策劃工作。其后被告厲響離職，設(shè)立出征公司，開發(fā)《煮酒Online》手機游戲?！吨缶芆nline》游戲經(jīng)下載與《俠義Online》對比后發(fā)現(xiàn)，第一，兩軟件客戶端文件中數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)相同，內(nèi)部文檔命名及組成相同；第二，兩軟件運行時，客戶端界面十分相似，結(jié)構(gòu)設(shè)置完全相同，構(gòu)成實質(zhì)性相似。
法院最終認定：原告流金公司向本院提交鑒定申請書，要求對涉案軟件商業(yè)秘密的非公知性及與涉嫌侵權(quán)軟件的同一性進行鑒定。被告出征公司向本院提交《關(guān)于“煮酒”源代碼的技術(shù)比對意見》一份，載明“煮酒”與“俠義”存在的不同點，承認除不同點之外的其他模塊代碼兩者相似，并認可“俠義”計算機軟件源代碼為非公知。
（二）員工非法修改“源代碼”
除了員工內(nèi)部泄露“源代碼”外，員工非法修改“源代碼”進行牟利的行為也是主動泄露的一種情形。例如游戲互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)有些員工通過修改游戲數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)，賦予外部員工游戲角色裝備、元寶等方式，以此進行謀利。
《被告人王某某、金某職務(wù)侵占罪》一案中，金某在“熱血傳奇”中創(chuàng)建角色，王某在盛大公司內(nèi)利用公司的電腦進入游戲系統(tǒng)，通過增加、修改數(shù)據(jù)庫中相關(guān)數(shù)值，在金某創(chuàng)建的游戲人物身上增加或修改游戲武器和裝備，然后將游戲武器和裝備私下賣給其他游戲玩家；《李某侵犯商業(yè)秘密》一案中，李某使用權(quán)限賬號擅自進入游戲數(shù)據(jù)中心查詢游戲用戶后臺數(shù)據(jù)，獲取游戲用戶出售的“未鑒定”游戲裝備數(shù)值屬性，低價購買該“未鑒定”游戲裝備后，使用游戲道具鑒定為高數(shù)值游戲裝備后，低買高賣。
由上可知，內(nèi)部員工非法修改“源代碼”的形式也是主動泄露的類型。然而對于員工非法修改“源代碼”是否屬于侵犯互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)秘密，實務(wù)中法院的觀點不一。在《被告人王某某、金某職務(wù)侵占罪》一案中，法院認為王某掌握的修改數(shù)據(jù)代碼雖然是技術(shù)信息，但生成的高級游戲“裝備、武器”本身必須依賴特定游戲環(huán)境具有使用價值，一旦離開游戲環(huán)境就毫無價值，不能為權(quán)利人帶來商業(yè)價值，故不具備商業(yè)秘密的特性，進而將其認定為職務(wù)侵占罪。但在《李某侵犯商業(yè)秘密》一案中，法院徑行判定李某違法保密協(xié)議，非法獲取、使用公司商業(yè)秘密，并從中牟利，給公司造成重大損失，其行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。
二、“源代碼”的無意泄露
雖然互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“源代碼”無意泄露的方式多種多樣，經(jīng)過研究分析，筆者認為“源代碼”無意泄露的場景主要包括：申請軟件著作權(quán)時泄露、馬甲包買量時泄露、“源代碼”共同研發(fā)時泄露等三種類型。
（一）申請軟件著作權(quán)時泄露“源代碼”
《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》第9條規(guī)定：“申請軟件著作權(quán)登記的，應(yīng)當(dāng)向中國版權(quán)保護中心提交以下材料：……（二）軟件的鑒別材料……”，第10條規(guī)定：“軟件的鑒別材料包括程序和文檔的鑒別材料。程序和文檔的鑒別材料應(yīng)當(dāng)由源程序和任何一種文檔前、后各連續(xù)3０頁組成。整個程序和文檔不到６０頁的，應(yīng)當(dāng)提交整個源程序和文檔。除特定情況外，程序每頁不少于５０行，文檔每頁不少于３０行。”（
詳見: “源代碼”保護的那些事兒：“源代碼”屬于商業(yè)秘密？）
互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)研發(fā)一款“源代碼”后，會第一時間通過中介機構(gòu)向版權(quán)保護中心申請軟件著作權(quán)登記。一般來說，互聯(lián)網(wǎng)公司申請軟件著作權(quán)的員工并非是技術(shù)人員，其并不知曉公司“源代碼”的重要性。因此，中介機構(gòu)要求其提供何種材料，出于盡快申請軟件著作權(quán)的需要，員工一般會盡量滿足中介機構(gòu)的要求。通常情況下，員工提供的材料就包括“軟件的鑒別材料”，而根據(jù)《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》的規(guī)定，提供的“軟件鑒別材料”如果“整個程序和文檔不到６０頁的，應(yīng)當(dāng)提交整個源程序和文檔。”但即使整個程序和文檔的頁數(shù)遠超于60頁時，也有些員工直接提交整個“源代碼”予中介機構(gòu)，在這種情形下，就會出現(xiàn)“源代碼”無意中被泄露出去的風(fēng)險。
（二）馬甲包買量時泄露“源代碼”
所謂的馬甲包買量，是指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)將一款A(yù)PP，通過改變APP名稱、互動功能等內(nèi)容，重新制作成另一個APP版本，多版本上線Apple Store或者安卓商店，以獲得更高的下載量，取得更大收益。市場上馬甲包買量大行其道的理由在于：不同類型的用戶關(guān)注點不同，有些用戶關(guān)注APP的名稱，有些會被APP的色彩吸引等，馬甲包能做到同一款A(yù)PP滿足不同用戶的需求，因此能提高獲客率。
由于Apple Store或者安卓商店的上架審核機制較為嚴格，同一款A(yù)PP很難反復(fù)上架成功，因此市面上滋生了幫助互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)上架應(yīng)用商店的企業(yè)。筆者曾為客戶審核過多份協(xié)助客戶上架商店的技術(shù)協(xié)議，也曾電話咨詢該類機構(gòu)，得知馬甲包要上線商店，須提供馬甲包的代碼給該類機構(gòu)，其中或?qū)⑸嫦?ldquo;源代碼”泄露風(fēng)險。
（三）“源代碼”共同研發(fā)時泄露“源代碼”
由于有些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)本身沒有足夠多的技術(shù)人員進行“源代碼”的研發(fā)，或者出于資源互補的考慮，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間會進行“源代碼”的合作開發(fā)。在合同研發(fā)的過程中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)會在協(xié)議里約定“合作研發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)歸雙方共同所有”。由于協(xié)議未對“知識產(chǎn)權(quán)”的定義進行界定，因此會出現(xiàn)哪些“知識產(chǎn)權(quán)歸雙方共同所有”以及共有一方是否有權(quán)許可第三方使用的問題。
《專利法》規(guī)定，專利共有人一方可以單獨以普通許可方式許可他人實施該專利；
[1]《民法典》規(guī)定，技術(shù)秘密共有人一方未經(jīng)雙方協(xié)商約定，不得擅自許可第三方實施該項技術(shù)秘密；
[2]《著作權(quán)法實施條例》規(guī)定，合作作品不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，一方有權(quán)許可第三方使用。
[3]由此可見，不同的權(quán)利類型有不同的許可規(guī)定。一旦合作研發(fā)的雙方所界定的“知識產(chǎn)權(quán)”類型不明，所規(guī)定的協(xié)議含糊不清，或?qū)⒊霈F(xiàn)共有“源代碼”的一方以合法的方式授權(quán)第三方使用，而共有“源代碼”的另一方無法制止的情形。
三、“源代碼”的被動泄露
“源代碼”的被動泄露是指第三方通過非法入侵的形式，進行“源代碼”的竊取或者在“源代碼”中植入附加程序。此類模式在游戲行業(yè)特別常見，俗稱“私服”和“外掛”。
所謂的“私服”是指違法行為人在竊取互聯(lián)網(wǎng)公司的“源代碼”后，私自架設(shè)服務(wù)器，以運營與互聯(lián)網(wǎng)公司同款網(wǎng)絡(luò)游戲進行牟利的行為；所謂的“外掛”是指違法行為人未竊取互聯(lián)網(wǎng)公司的“源代碼”，而只是在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的“源代碼”中植入與主體程序一同運行、擴展其功能的附加程序，其在網(wǎng)上販?zhǔn)壑\利的是“附加程序”。
司法實踐中，法院一般將竊取“源代碼”并私自架設(shè)服務(wù)器的行為界定為“復(fù)制發(fā)行計算機軟件”的行為，界定為侵犯著作權(quán)罪。然而對于兜售外掛軟件的違法行為人，法院的判決多樣，有的法院認為兜售外掛軟件的行為屬于“出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)”，根據(jù)《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條的規(guī)定，
[4]因此認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪；有的法院認為網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序復(fù)制了互聯(lián)網(wǎng)游戲程序的源代碼中的部分內(nèi)容，研發(fā)網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序須以網(wǎng)絡(luò)游戲原有程序為基礎(chǔ)，存在著復(fù)制網(wǎng)絡(luò)游戲數(shù)據(jù)的客觀事實，因此認定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；有的認為違法行為人提供了侵入計算機系統(tǒng)的附加程序，因此認定為構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。
四、總結(jié)
綜上所述，“源代碼”的泄露大抵分為：主動泄露、無意泄露和被動泄露的三種類型。其中，主動泄露主要分為內(nèi)部員工主動泄露以及非法修改“源代碼”兩種類型；無意泄露的類型多種多樣，本文僅就“申請軟件著作權(quán)時泄露”、“馬甲包買量時泄露”和“共同研發(fā)時泄露”作簡要分析；被動泄露則包括竊取源代碼和植入附加程序兩種類型。
[1] 《專利法》第15條規(guī)定：“專利申請權(quán)或者專利權(quán)的共有人對權(quán)利的行使有約定的，從其約定。沒有約定的，共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利；許可他人實施該專利的，收取的使用費應(yīng)當(dāng)在共有人之間分配。”
[2] 《民法典》第872條規(guī)定：“許可人
未按照約定許可技術(shù)的，應(yīng)當(dāng)返還部分或者全部使用費，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；實施專利或者使用技術(shù)秘密超越約定的范圍的，違反約定擅自許可第三人實施該項專利或者使用該項技術(shù)秘密的，應(yīng)當(dāng)停止違約行為，承擔(dān)違約責(zé)任；違反約定的保密義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”
[3] 《著作權(quán)法實施條例》第9條規(guī)定：“合作作品不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。”
[4] 《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條：“非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”
