市場上有些餐飲店以其主打的招牌菜，例如“小魷魚”、“小龍蝦”、“海膽”等給消費者留下深刻印象。為了進一步加深餐飲店在消費者腦海中的印象，拓展市場，不少餐飲店以“小魷魚”、“小龍蝦”等作為店名，甚至將其申請注冊為文字商標，以實現(xiàn)對其招牌菜的保護。
那么，“小魷魚”、“小龍蝦”、“海膽”等能否作為文字商標對外主張權利呢？是否將“小魷魚”等注冊為文字商標后，其他餐飲店就不能以“小魷魚”作為店名甚至是菜名了呢？李金招團隊就曾代理被告方處理“小魷魚”商標侵權及不正當競爭糾紛的案件，并成功協(xié)助被告方駁回原告要求禁止被告在店鋪、店招、菜單、餐具等經(jīng)營標識中使用含有“小魷魚”字樣標識的訴訟請求。
一、“小魷魚”原則上不得作為商標注冊
根據(jù)《商標法》第11條規(guī)定：
“下列標志不得作為商標注冊：
（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；
（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；
（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”
筆者認為“小魷魚”等作為一種通用名稱，一般也是作為菜品的主要原料，除非經(jīng)過使用取得顯著特征，否則不得作為商標進行注冊。
一方面，根據(jù)百度百科網(wǎng)頁顯示，鎖管是小魷魚的別稱，按照林奈氏生物分類法，屬于動物界-軟體動物門-頭足綱-槍形目-槍烏賊科生物，別稱“小魷魚”，專業(yè)的工具書如《世界大洋經(jīng)濟頭足類生物學》等均將小魷魚作為海洋生物的種類——即一種生物的通用名稱進行歸類研究，可見小魷魚被專業(yè)的百科網(wǎng)站、工具書等列為商品名稱，屬于約定俗成的通用名稱。
另一方面，在搜狗、必應等知名搜索引擎中輸入“小魷魚”進行檢索，首頁顯示的均為以小魷魚作為主要食材原料的菜品做法介紹的網(wǎng)址。在食品網(wǎng)站、新聞網(wǎng)站（包括部分權威媒體的新聞）、學術期刊文獻網(wǎng)站，都出現(xiàn)描寫“小魷魚”作為一種產(chǎn)品通用名稱、食物原材料的相關報道或者內(nèi)容介紹，甚至上市公司公開的《招股說明書》都出現(xiàn)“小魷魚”作為一種商品的通用名稱、主要原料進行描述，同時小魷魚也常作為海鮮食品及主要原料在市面上販售。可以看出相關公眾普遍認為“小魷魚”屬于一種海洋生物，抑或是一類菜品的主要原料，即“小魷魚”為一種商品的通用名稱，也是食品菜肴的主要原料。“小魷魚”字樣原則上不得作為商標注冊。
二、“小魷魚”不應構成商標性使用
退一步講，即使“小魷魚”字樣被注冊為文字商標，任何第三方使用“小魷魚”在店鋪、店招、菜單、餐具等經(jīng)營標識中使用含有“小魷魚”字樣標識，就會侵犯“小魷魚”商標的專用權嗎？
根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十九條第一款：
“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”
由于“小魷魚”文字商標含有商品的通用名稱或直接表示商品的主要原料，其他餐飲店使用“小魷魚”文字僅是為了描述小魷魚作為一種海洋生物的通用名稱及食品菜肴的主要原料而非指示其商品來源，因此筆者認為其他餐飲店使用該通用名稱及主要原料，并不構成商標性使用，屬于描述性地正當使用。
在筆者處理的這類糾紛中，法院判決也認為“根據(jù)雙方舉證的百度檢索結果、百度百科詞條內(nèi)容以及相關新聞報道與商品銷售信息的描述文字等，可以體現(xiàn)相關公眾普遍認為‘小魷魚’屬于一種海洋生物亦或是食品菜肴的主要原料……××餐飲店（被告）應屬于描述性地使用‘小魷魚’文字，不易使得相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與××公司（原告）注冊商標的商品有特定的聯(lián)系，故××公司（原告）主張××公司（被告）侵犯其“小魷魚”注冊商標，缺乏依據(jù)，本院不予采信。”
三、“小魷魚”不應構成不正當競爭
一方面，根據(jù)消費對象的購買習慣及認知、相關公眾的常識可以得出“小魷魚”是通用名稱，是指“小魷魚”這種海洋生物，也直接表示的是海鮮產(chǎn)品的主要原料特征，并不會與其他餐飲產(chǎn)品產(chǎn)生唯一對應的聯(lián)系。《反不正當競爭法》對混淆行為的規(guī)制，并不限制經(jīng)營者正當?shù)孛枋鲂允褂茫绕涫菍τ谏唐吩稀⑸唐吠ㄓ妹Q等特征的描述性使用。因此，其他餐飲店使用“小魷魚”文字是為了描述其商品的特征而非指示其商品的來源，屬于描述性使用，不構成混淆行為。
另一方面，筆者認為，如果因為某一個餐飲店使用小魷魚為原料做出了一款“小魷魚”、“小龍蝦”、“海膽”等菜品，就不容許其他餐飲店使用任何有關“小魷魚”、“小龍蝦”、“海膽”字樣描述其研制其他方法作出的菜品名稱，那市面上將永遠只有一款“小魷魚”單品、“小龍蝦”單品或“海膽”單品，這并不是對智力成果和知識產(chǎn)權的保護，而是對市場壟斷行為的縱容，這也完全違背了知識產(chǎn)權立法的原意，更是與社會主體市場經(jīng)濟背道而馳。
在筆者處理的這類糾紛中，法院判決也認為“如前認定，××公司（被告）在實際經(jīng)營過程中不存在侵犯××公司（原告）案涉注冊商標專用權的行為，未使得相關公眾對商品、服務的來源產(chǎn)生誤認或混淆……
另外，××公司（原告）亦未舉證證明……對其商品進行了虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導了消費者……因此，××公司（原告）主張××公司（被告）存在不正當行為，缺乏依據(jù)，本院不予采信。”
