一、時(shí)代背景
（一）《反不正當(dāng)競爭法》的立法背景
近年來，互聯(lián)網(wǎng)的興起已經(jīng)成為影響人類發(fā)展軌跡、影響中國發(fā)展命運(yùn)的關(guān)鍵要素，隨著信息化時(shí)代的到來，不正當(dāng)競爭行為和互聯(lián)網(wǎng)不可避免地產(chǎn)生交匯，競爭的方式不斷創(chuàng)新，競爭的因素不斷增多，競爭的范圍不斷拓展。
我國《反不正當(dāng)競爭法》被互聯(lián)網(wǎng)的浪潮裹挾前行，原本的法律規(guī)定已難以解決如今不正當(dāng)競爭行為的變化，因而2017年對(duì)《反不正當(dāng)競爭法》的修訂正是面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)給競爭行為帶來的深刻變化而作出的必然選擇，也是對(duì)時(shí)代發(fā)展的回應(yīng)。基于此，《反不正當(dāng)競爭法》修訂工作應(yīng)運(yùn)而生，并于2017年11月4日通過了新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》。
（二）新《反不正當(dāng)競爭法》的亮點(diǎn)
新修的《反不正當(dāng)競爭法》有兩個(gè)亮點(diǎn)：第一是明確了第二條具有一般條款的性質(zhì)，有利于司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)在應(yīng)對(duì)層出不窮的不正當(dāng)競爭方式時(shí)，能夠作出更加及時(shí)恰當(dāng)?shù)呐袛啵坏诙窃鲈O(shè)了互聯(lián)網(wǎng)條款，不僅適應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)治理的時(shí)代要求，而且，立法機(jī)構(gòu)在這過程中也汲取了司法審判機(jī)關(guān)與行業(yè)治理的有益經(jīng)驗(yàn)。然而，對(duì)原本的《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行修訂并無法一勞永逸，在司法實(shí)踐中，仍然需要對(duì)《反不正當(dāng)競爭法》中的一般條款與“互聯(lián)網(wǎng)條款”的適用問題進(jìn)一步進(jìn)行磨合和調(diào)整。
二、一般條款與“互聯(lián)網(wǎng)條款”的
司法適用困境
有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的不正當(dāng)競爭案件基本上可以分成兩種類型：一種類型是傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的延續(xù)，例如利用虛假宣傳，商業(yè)詆毀等方式進(jìn)行市場交易行為的這類案件，但其法律定性相對(duì)穩(wěn)定，互聯(lián)網(wǎng)這一因素的介入并未影響其法律定性，在司法實(shí)踐中可以從容應(yīng)對(duì)。另一種類型是互聯(lián)網(wǎng)新型案例，這種類型的案例不能被反不正當(dāng)競爭法中的傳統(tǒng)類型覆蓋，只能把這類案件的規(guī)制寄托于2017年新修訂的第12條互聯(lián)網(wǎng)專條，但是第12條明顯力不從心。更多涉及互聯(lián)網(wǎng)的反不正當(dāng)競爭案件是適用《反不正當(dāng)競爭法》的第2條一般條款，并非適用第12條來解決。
據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，截至2018年底，在互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)領(lǐng)域，《反不正當(dāng)競爭法》被引證判決的案例中，大約有超過60%的案件將一般條款作為裁判依據(jù)。為了證實(shí)這一統(tǒng)計(jì)，筆者近期利用軟件進(jìn)行案例檢索，發(fā)現(xiàn)新的《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)施以后的近三年來，援引第2條進(jìn)行裁判依據(jù)的案例達(dá)四千多起，而適用第12條進(jìn)行裁判的案例還不足兩百起。在新《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)施的這幾年，互聯(lián)網(wǎng)條款被引用的頻率并不高，在適用過程中面臨著重重障礙。
三、司法適用困境的原因
（一）典型案例
以下對(duì)互聯(lián)網(wǎng)典型案例——“愛奇藝訴搜狗案”的案情及判決依據(jù)予以分析，以期能發(fā)現(xiàn)、整理出“互聯(lián)網(wǎng)條款”在司法實(shí)踐運(yùn)用中的主要問題以及造成司法適用困境的原因。
愛奇藝公司是愛奇藝網(wǎng)站的運(yùn)營商，搜狗公司是搜狗輸入法軟件的提供者。搜狗公司被指控不正當(dāng)競爭行為的行為方式是：當(dāng)手機(jī)用戶在瀏覽器中進(jìn)入愛奇藝網(wǎng)站，使用搜狗輸入法輸入要搜索的視頻時(shí)，搜狗輸入法會(huì)自動(dòng)啟動(dòng)“搜索候選”功能。點(diǎn)擊后，用戶會(huì)被定向到“搜狗搜索”頁面，會(huì)出現(xiàn)搜狗公司關(guān)聯(lián)公司的同一劇集的播放鏈接。愛奇藝認(rèn)為搜狗公司誤導(dǎo)用戶將“搜索候選”功能認(rèn)為是“輸入候選”，極易使用戶產(chǎn)生誤會(huì)，引誘用戶進(jìn)行點(diǎn)擊，從而使網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)至搜狗公司的搜狗搜索，并呈現(xiàn)其關(guān)聯(lián)公司搜狐視頻，損害了愛奇藝網(wǎng)站的利益，該行為是不正當(dāng)競爭行為。
在一審判決書中，原告愛奇藝公司認(rèn)為被告違反了新《反不正當(dāng)競爭法》第 2 條“一般條款”和第 12 條“互聯(lián)網(wǎng)條款”的規(guī)定，但法院最終僅以“一般條款”為依據(jù)進(jìn)行論述，沒有分析原告提出的“互聯(lián)網(wǎng)條款”。一審法院認(rèn)為，搜狗公司在搜狗輸入法中設(shè)置“搜索候選”功能沒有不當(dāng)之處，對(duì)愛奇藝公司和消費(fèi)者沒有不利影響。同時(shí)，由于很難要求平臺(tái)運(yùn)營商審查該軟件下的“搜索候選”功能是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，因此判決駁回了愛奇藝公司的訴訟請(qǐng)求。
在二審中，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，被告行為的干預(yù)可能導(dǎo)致部分交易機(jī)會(huì)和搜索流量從愛奇藝轉(zhuǎn)移到搜狗及其關(guān)聯(lián)公司，愛奇藝遭受的損失是客觀的。然而，市場競爭的主要表現(xiàn)是對(duì)交易機(jī)會(huì)的競爭。只有當(dāng)被指控的行為違反商業(yè)道德時(shí)，該行為才會(huì)被追究責(zé)任。要全面調(diào)查涉訴行為對(duì)愛奇藝公司運(yùn)營、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和市場競爭秩序的影響。
首先，愛奇藝的正常運(yùn)營并沒有受到實(shí)質(zhì)性的阻礙和干擾。第二，被訴的行為并沒有完全避免用戶產(chǎn)生混淆，但市場選擇功能并沒有真正被打破。最后，搜狗輸入法同時(shí)具有“搜索候選”和“輸入候選”兩個(gè)功能，這是一項(xiàng)技術(shù)創(chuàng)新。創(chuàng)新往往來自于運(yùn)營商的技術(shù)或商業(yè)模式之間的激烈碰撞。
該行為并未過度阻礙愛奇藝網(wǎng)站的正常運(yùn)營，未達(dá)到擾亂市場競爭秩序的程度。綜上所述，搜狗公司的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院駁回上訴，維持原判。
（二）從案例中總結(jié)司法適用困境的原因
從以上案件判決中不難看出在《反不正當(dāng)競爭法》中一般條款與“互聯(lián)網(wǎng)條款”司法適用問題上還存在著一定的問題，“互聯(lián)網(wǎng)條款”被援引的頻率并不高，造成這種司法困境背后的原因有很多。
首先，立法總是滯后于社會(huì)發(fā)展變化的，新法第12條是對(duì)先前典型案例進(jìn)行類型化區(qū)分并高度概括的產(chǎn)物，無法與網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展的步伐相一致，“互聯(lián)網(wǎng)條款”的規(guī)定也無法涵蓋所有的新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為；
第二，就大多數(shù)訴訟案件而言，為了增加勝訴的籌碼，原告即使能以《反不正當(dāng)競爭法》的互聯(lián)網(wǎng)專條勝訴，也更愿意加上《反不正當(dāng)競爭法》第2條進(jìn)行雙重保障；
第三，研讀“互聯(lián)網(wǎng)條款”的兜底條款，會(huì)發(fā)現(xiàn)其適用的前提是，對(duì)于其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為進(jìn)行了妨礙或者破壞，而在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭的一個(gè)突出的特點(diǎn)是，競爭者經(jīng)常進(jìn)行的是有限的干擾行為，很少能達(dá)到妨礙或者破壞正常運(yùn)行的程度，這也許是“互聯(lián)網(wǎng)條款”適用困難的癥結(jié)所在；
最后，就是形成了一般條款的適用路徑依賴，這也是一般條款與“互聯(lián)網(wǎng)條款”的最大的司法困境。在互聯(lián)網(wǎng)條款增設(shè)以前，面對(duì)千變?nèi)f化的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，司法機(jī)關(guān)習(xí)慣于運(yùn)用一般條款進(jìn)行分析說理，并依據(jù)一般條款來判決，因此形成了一定程度的路徑依賴，以至于在網(wǎng)絡(luò)條款增設(shè)以后，這一路徑依賴是否能打破、要如何來打破變成一個(gè)無法回避的問題。
因此，除了需要對(duì)“互聯(lián)網(wǎng)條款”進(jìn)行細(xì)化和不斷完善外，更重要的是進(jìn)一步明確和優(yōu)化一般條款與“互聯(lián)網(wǎng)條款”的適用和聯(lián)系。
四、對(duì)一般條款與“互聯(lián)網(wǎng)條款”的
司法適用意見
（一）對(duì)一般條款的適用應(yīng)保持謙抑態(tài)度
由于市場競爭的千變?nèi)f化，法院援引一般條款來維持市場競爭的正常秩序無可厚非，但是一般條款是一種原則性規(guī)定，其具體適用缺乏明確的、可預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)，因此，濫用一般條款不利于維護(hù)司法公信力。
在一般條款限制性適用的理念之下，對(duì)該條的司法適用應(yīng)始終保持謙抑的態(tài)度。凡是《反不正當(dāng)競爭法》已有特別條款作出規(guī)定的行為方式，則不應(yīng)適用一般條款。司法機(jī)關(guān)應(yīng)充分理解一般條款原則性規(guī)定的性質(zhì)，不能把一般條款視作不正當(dāng)行為的具體裁判標(biāo)準(zhǔn)。
如前文所述，新法未修訂前，在處理新型網(wǎng)絡(luò)競爭行為時(shí)，法院往往因?yàn)闊o法引用具體條款而直接引用一般條款。為改變這種情況，在2017年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》中，立法部門以案例類型化的方式引入了“互聯(lián)網(wǎng)條款”。由此可見，“互聯(lián)網(wǎng)條款”屬于《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的特別規(guī)范。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，凡是屬于“互聯(lián)網(wǎng)條款”已明文禁止的網(wǎng)絡(luò)競爭行為，均應(yīng)適用特別規(guī)范，而不再援引一般條款。
（二）關(guān)于“互聯(lián)網(wǎng)條款”中兜底條款的適用
“互聯(lián)網(wǎng)條款”第2款前3項(xiàng)列舉了三種具體的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，但這只是有限的類型化，難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的不斷變化發(fā)展，在此基礎(chǔ)上增設(shè)兜底條款無疑會(huì)使得立法體系更加完善，更能適應(yīng)新時(shí)代的變化。
從具體表述來看，兜底條款所規(guī)制的是“利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式實(shí)施其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”。除了將規(guī)范的行為限制在互聯(lián)網(wǎng)范圍內(nèi)，該兜底條款的適用與一般條款非常難以區(qū)分，容易導(dǎo)致二者的適用產(chǎn)生紊亂。兜底條款難以適用的主要原因在于其含義寬泛、沒有明確適用規(guī)則。如何判斷“妨礙”“破壞”和“正常運(yùn)行”在司法實(shí)踐上也是一個(gè)難題。
對(duì)此，通過法律修訂的途徑對(duì)兜底條款的表述加以完善的確是最為直接有效的方法，但法律修訂程序繁瑣、耗時(shí)較久，難以解決現(xiàn)今的問題。通過法律解釋的方法為兜底條款的適用提供引導(dǎo)才是當(dāng)下應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點(diǎn)。應(yīng)嚴(yán)格限制第十二條“兜底性條款”的適用，司法適用在對(duì)“其他妨礙、破壞”和“正常運(yùn)行”進(jìn)行分析時(shí)，可以利用體系解釋的方式加以限定，防止產(chǎn)生不合理的擴(kuò)張解釋。“其他妨礙、破壞”行為的表述意味著互聯(lián)網(wǎng)專條的兜底條款規(guī)制的行為類型應(yīng)與前三項(xiàng)列舉的行為具有極高的相似性，不能覆蓋所有網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為。
（三）一般條款的適用
并非所有在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭行為都應(yīng)適用“互聯(lián)網(wǎng)條款”。雖然一些例如詆毀商譽(yù)、虛假廣告等受《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的競爭行為既可以發(fā)生在傳統(tǒng)商業(yè)領(lǐng)域，也可以發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，但互聯(lián)網(wǎng)條款對(duì)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了限制，只有符合“利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行”的條件才可以適用互聯(lián)網(wǎng)條款。而與上述特征不符的行為，即便與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)，也無須適用互聯(lián)網(wǎng)條款予以規(guī)制。因此，當(dāng)某種不正當(dāng)競爭行為既不屬于互聯(lián)網(wǎng)條款禁止的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，也不屬于第二章規(guī)定的其他不正當(dāng)競爭行為，又不正當(dāng)?shù)負(fù)p害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益時(shí)，可以考慮適用一般條款。
（四）一般條款和網(wǎng)絡(luò)條款的具體適用路徑選擇
厘清法條之間的邏輯關(guān)系，在面對(duì)具體案件時(shí)的司法適用問題就可以有所遵循。當(dāng)某一網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為既可以適用一般條款，也可以適用互聯(lián)網(wǎng)條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先向互聯(lián)網(wǎng)條款尋求依據(jù)，而不能率先依照一般條款，這是由一般條款和網(wǎng)絡(luò)條款的一般與特殊的關(guān)系所決定的。而在互聯(lián)網(wǎng)條款中，在滿足“列舉性條款”的規(guī)定情況時(shí)應(yīng)先適用“列舉性條款”，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為無法被“列舉性條款”所涵蓋時(shí)，應(yīng)適用互聯(lián)網(wǎng)條款的“兜底性條款”加以規(guī)制，但在適用“兜底性條款”時(shí)必須嚴(yán)格限制適用條件。只有當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)條款的“兜底性條款”也難以涵蓋該不正當(dāng)競爭行為時(shí)，此時(shí)可以嘗試適用一般條款加以規(guī)制。在選擇適用一般條款之時(shí)，同樣必須注意兩個(gè)方面：一是嚴(yán)格限定一般條款的適用條件，即互聯(lián)網(wǎng)條款的“列舉性條款”和“兜底性條款”均無法評(píng)價(jià)該不正當(dāng)競爭行為，在窮盡其他條款時(shí)尋找不到法條依據(jù)時(shí)再適用一般條款；二是在適用一般條款的過程中，必須遵循一般條款的適用要件，避免一般條款的濫用。
由此，當(dāng)一般條款和網(wǎng)絡(luò)條款的在適用中發(fā)生沖突或競合時(shí)，其適用路徑為：第一，盡量套用互聯(lián)網(wǎng)條款中已經(jīng)涵蓋的類型；第二，經(jīng)過充分說理論證后若發(fā)現(xiàn)該競爭行為不能為互聯(lián)網(wǎng)條款的三種類型所涵蓋，可以嘗試運(yùn)用兜底性條款，但是應(yīng)注意產(chǎn)生不合理的擴(kuò)張解釋；最后，對(duì)于應(yīng)用“互聯(lián)網(wǎng)條款”確實(shí)無法進(jìn)行說明的情形，可以嘗試使用一般條款進(jìn)行評(píng)價(jià)，但仍需遵循嚴(yán)格的論證過程，且做到貼合立法本意。
