隨著全國股轉系統(tǒng)擴容至全國，中小企業(yè)迎來了新的發(fā)展機遇，因掛牌企業(yè)不受股東所有制性質的限制，意味著外商投資企業(yè)亦可申請進入新三板市場掛牌融資。在現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)框架下，外商獨資企業(yè)尚不能單獨發(fā)起或募集設立外商投資股份公司，故外商投資企業(yè)如何通過股權架構調整掛牌新三板，是外資轉內資，還是外商獨資轉中外合資？在架構設計時需要考量哪些因素，已成為外商投資企業(yè)進入場外市場所亟待解決的問題。
（一）轉讓份額：全部轉讓or部分轉讓
1、外資股東企業(yè)所得稅10%，實行源泉扣繳，適用國際稅收協(xié)定優(yōu)惠稅率的除外，特定情形可申請?zhí)厥庑远悇仗幚怼?br />
2、是否為生產性外商投資企業(yè)？經營期限是否滿十年？如果不滿十年，應當補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款，可考慮保持外資比例在25%以上，亦應同時考慮新股發(fā)行攤薄問題。
3、享受國產設備增值稅退稅是否仍處于監(jiān)管期內？如果處于監(jiān)管期，需補繳稅款，可考慮保持外資比例在25%以上，亦應同時考慮新股發(fā)行攤薄問題。
4、進口設備是否仍處于監(jiān)管期內？如果處于海關監(jiān)管期，外商投資企業(yè)外資比例低于25%，不符合免稅條件的，將面臨退稅風險。
5、股權轉讓價款資金調回境內涉及的個人所得稅問題。
6、利用稅收協(xié)定的25%條款合理避稅。
7、若保留外資結構，需關注是否涉及返程投資、特殊目的公司外匯補登記事宜。
8、若保留外資結構，外資股改制除常規(guī)程序外，還需增加商務主管部門出具的《關于同意**有限轉制為股份有限公司的批復》和人民政府核發(fā)的《臺港澳僑投資企業(yè)批準證書》，出具日為有限公司股東會決議之后—創(chuàng)立大會召開之前。
9、若全部轉為內資，建議先將未分配利潤轉增資本，按10%征收所得稅（若轉為內資企業(yè)，日后轉增需按25%計征）。
（二）受讓主體：自然人、公司、合伙企業(yè)
1、境內自然人一般不得直接以新設或收購外資股權的方式成為外商投資企業(yè)的股東。目前各地已就取消自然人限制出臺了相關的規(guī)定，其中浙江省、重慶市最先突破，其后北京市、天津市、河南省、福建省、山東省也取消了限制。但福建省于2014年5月28日恢復限制。據(jù)了解，目前廈門國家火炬高技術產業(yè)開發(fā)區(qū)允許境內自然人成為中外合資/合作經營企業(yè)的股東。
2 、原內資企業(yè)自然人股東可以繼續(xù)作為變更后所設外商投資企業(yè)的中方投資者。
3 、境內自然人可以通過設立合伙企業(yè)成為外商投資企業(yè)的股東。
二、相關法律法規(guī)
（一）外資低于25%按內資企業(yè)處理
根據(jù)《關于外國投資者出資比例低于25％的外商投資企業(yè)稅務處理問題的通知》（國稅函[2003]422號），外資低于25%企業(yè)適用稅制一律按照內資企業(yè)處理，不得享受外商投資企業(yè)稅收待遇。
根據(jù)《企業(yè)所得稅法》、《企業(yè)所得稅法實施條例》規(guī)定，非居民企業(yè)在中國境內未設立機構、場所的，或者雖設立機構、場所但取得的所得與其所設機構、場所沒有實際聯(lián)系的，應當就其來源于中國境內的所得，減按10%的稅率征收企業(yè)所得稅。《企業(yè)所得稅法》第三十七條，對非居民企業(yè)取得本法第三條第三款規(guī)定的所得應繳納的所得稅，實行源泉扣繳，以支付人為扣繳義務人。稅款由扣繳義務人在每次支付或者到期應支付時，從支付或者到期應支付的款項中扣繳。據(jù)此，非居民企業(yè)的外資股東需就轉讓所得向境內主管稅務機關依法繳納10%的企業(yè)所得稅 （一般為10%，適用國際稅收協(xié)定優(yōu)惠稅率的除外），實行源泉扣繳，以支付人為扣繳義務人。此外，股權轉讓雙方應按協(xié)議金額萬分之五繳納印花稅。
在特定情形下，外資股東可根據(jù)《財政部、國家稅務總局關于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）、《國家稅務總局關于非居民企業(yè)股權轉讓適用特殊性稅務處理有關問題的公告》（國家稅務總局公告2013年第72號）申請?zhí)厥庑远悇仗幚怼?br />
（三）非居民企業(yè)轉讓境內股權轉讓所得計算方法
根據(jù)國稅函[2009]698號第四條規(guī)定，在計算股權轉讓所得時，以非居民企業(yè)向被轉讓股權的中國居民企業(yè)投資時或向原投資方購買該股權時的幣種計算股權轉讓價和股權成本價。如果同一非居民企業(yè)存在多次投資的，以首次投入資本時的幣種計算股權轉讓價和股權成本價，以加權平均法計算股權成本價；多次投資時幣種不一致的，則應按照每次投入資本當日的匯率換算成首次投資時的幣種。
舉例：2006年1月，美國某公司投資100萬美元，在境內成立外商獨資企業(yè)。投資資本到賬當天的美元匯率為8.27。
2010年1月，該美國公司將擁有的該外商投資企業(yè)股權全部轉讓給中國公司，轉讓價款為827萬人民幣，于2010年1月15日支付。當天美元兌人民幣匯報為6.81人民幣。
方法2： 827÷6.81=121.44 折算為人民幣的股權轉讓所得 (121.44-100)*6.81*10%=14.6
即到底按照人民幣計價計算所得，還是按照美元計算所得，再折合為人民幣納稅的區(qū)別。根據(jù)上述規(guī)定，顯然方法2是正確的，應納繳納企業(yè)所得額是14.6萬元。也就是說，投資者投資期間人民幣升值了，而投資者收到的人民幣可以換取更多的美元，股權轉讓所得中還包括了人民幣升值的一塊收益，并入到股權轉讓所得中納稅，否則這塊人民幣升值的收益將永遠無從體現(xiàn)。
（四）生產性外商投資企業(yè)所得稅優(yōu)惠
根據(jù)《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》（中華人民共和國主席令第四十五號）（已廢止） ，對生產性外商投資企業(yè)，經營期在十年以上的，從開始獲利的年度起享受“兩免三減”的企業(yè)所得稅優(yōu)惠。但是屬于石油、天然氣、稀有金屬、貴重金屬等資源開采項目的，由國務院另行規(guī)定。外商投資企業(yè)實際經營期不滿十年的，應當補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。
《國家稅務總局關于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)原有若干稅收優(yōu)惠政策取消后有關事項處理的通知》（國稅發(fā)[2008]23號）第三條規(guī)定，外商投資企業(yè)按照《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定享受定期減免稅優(yōu)惠，2008年后，企業(yè)生產經營業(yè)務性質或經營期發(fā)生變化，導致其不符合《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定條件的，仍應依據(jù)《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定補繳其此前（包括在優(yōu)惠過渡期內）已經享受的定期減免稅稅款。
故此，享受生產性外商投資企業(yè)所得稅優(yōu)惠但經營期未滿十年的掛牌主體，為避免補繳減免的稅款，在股權重組過程中需保持外資比例在25%以上,同時需考慮公開發(fā)行新股被攤薄的影響。
根據(jù)《財政部、國家稅務總局關于停止外商投資企業(yè)購買國產設備退稅政策的通知》（財稅[2008]176號）第四條規(guī)定，外商投資企業(yè)購進的已享受增值稅退稅政策的國產設備，由主管稅務機關負責監(jiān)管，監(jiān)管期為5年。在監(jiān)管期內，如果企業(yè)性質變更為內資企業(yè)，應當向主管退稅機關補繳已退稅款，應補稅款按以下公式計算：應補稅款＝國產設備凈值×適用稅率國產設備凈值是指企業(yè)按照財務會計制度計提折舊后計算的設備凈值。
故此，享受國產設備增值稅退稅但仍處于監(jiān)管期的，為避免補繳稅款，在股權重組過程中需保持外資比例在25%以上，亦應同時考慮新股發(fā)行攤薄問題。
根據(jù)《中華人民共和國海關進出口貨物減免稅管理辦法》第三十九條之規(guī)定，“在海關監(jiān)管年限內，減免稅申請人發(fā)生分立、合并、股東變更、改制等變更情形的，權利義務承受人（以下簡稱承受人）應當自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起30日內，向原減免稅申請人的主管海關報告主體變更情況及原減免稅申請人進口減免稅貨物的情況。經海關審核，需要補征稅款的，承受人應當向原減免稅申請人主管海關辦理補稅手續(xù)；可以繼續(xù)享受減免稅待遇的，承受人應當按照規(guī)定申請辦理減免稅備案變更或者減免稅貨物結轉手續(xù)”；
根據(jù)《中華人民共和國海關進出口貨物減免稅管理辦法》第四十五條之規(guī)定，減免稅貨物因轉讓或者其他原因需要補征稅款的，補稅的完稅價格以海關審定的貨物原進口時的價格為基礎，按照減免稅貨物已進口時間與監(jiān)管年限的比例進行折舊，其計算公式如下：補稅的完稅價格＝海關審定的貨物原進口時的價格×（1－減免稅貨物已進口時間／監(jiān)管年限×12）。
減免稅貨物已進口時間自減免稅貨物的放行之日起按月計算。不足1個月但超過15日的按1個月計算；不超過15日的，不予計算。
而根據(jù)《中華人民共和國海關進出口貨物減免稅管理辦法》第三十六條之規(guī)定，進口減免稅貨物的監(jiān)管年限為：（一）船舶、飛機：8年；（二）機動車輛：6年；（三）其他貨物：5年。監(jiān)管年限自貨物進口放行之日起計算。
注：應納稅額=應稅進出口貨物數(shù)量×單位完稅價格×適用稅率
以股權轉讓方式拆除紅籌架構的，境內受讓方將股權轉讓款支付至境外 。如該筆款項在境外無其他用途，仍需調回境內的話，路徑之一是通過境外特殊目的公司層層向上分紅的方式，最終定向分給持有境外特殊目的公司股權的實際控制人；或者，境內實際控制人轉讓其所持境外特殊目的公司的股權給外方，收取股權轉讓款。上述兩種方式均涉及境內自然人境外所得的所得稅。
根據(jù)《個人所得稅法實施條例》（國務院令第900號），納稅義務人自境外取得的所得，應當?shù)街鞴芏悇諜C關辦理納稅申報，并應在年度終了后三十日內，將應納的稅款繳入國庫，并向稅務機關報送納稅申報表。納稅義務人從境外取得的所得，準予其在應納稅額中扣除已在境外繳納的個人所得稅稅額。但扣除額不得超過該納稅義務人境外所得依照規(guī)定計算的應納稅額。
根據(jù)中國大陸和香港避免雙重征稅及偷漏稅的安排及其他雙邊稅收協(xié)定，一般規(guī)定只有持有境內股權25%以上的股東轉讓其持有的股權，中國大陸才可以有征稅權。協(xié)定又規(guī)定，這里的持股25%以上，是指在股權轉讓前12個月內任何時間內曾經達到25%的股權比例。據(jù)此，如果客觀條件支持，可以先轉讓部分股權，12個月后轉讓剩余的不足25%的股權可以達到避稅的目的。
根據(jù)國家外匯管理局公布《關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)[2014] 37號）“境內居民未按規(guī)定辦理相關外匯登記、未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息、存在虛假承諾等行為，由外匯管理機關責令改正，給予警告，對機構可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。”
