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2018-05-24 09:55:00
一、案情概要
2011年7月2日，某置業(yè)公司與葉某簽訂《上海市商品房預售合同》，約定葉某向某置業(yè)公司購買位于上海市的房屋，并以按揭貸款的方式支付購房款。2011年8月16日，訴爭房屋的預購房屋權利人預告登記為葉某。2011年8月30日，某置業(yè)公司、葉某與案外人上海某銀行簽訂《個人住房借款擔保合同》，葉某向銀行借款用于購買訴爭房屋，某置業(yè)公司對此承擔連帶保證責任。
2013年6月8日，上海某銀行以葉某未按約定償還貸款為由將葉某及某置業(yè)公司訴至上海市徐匯區(qū)人民法院。該案審理過程中，上海市徐匯區(qū)人民法院于2013年8月22日預查封了訴爭房屋，查封期限為二年。2013年9月16日，某置業(yè)公司與葉某簽訂《退房協(xié)議》，約定雙方解除商品房預售合同，某置業(yè)公司向上海某銀行退還貸款，從葉某交付的購房款扣除葉某應承擔的借款利息及違約金等相關費用后,將購房款余款退還給葉某，雙方共同辦理撤銷訴爭房屋的預告登記。后上海某銀行撤回起訴。該案審理過程中，葉某因與平安銀行金融借款合同糾紛一案，被平安銀行訴至福州市中級人民法院，訴爭房屋被平安銀行申請財產(chǎn)保全，于2013年10月10日輪候查封（預查封）。
2014年，因訴爭房屋被司法查封無法撤銷預告登記，某置業(yè)公司訴至上海市楊浦區(qū)人民法院，請求確認《商品房預售合同》解除、葉某協(xié)助辦理撤銷預告登記的手續(xù)。上海市楊浦區(qū)人民法院于2014年4月25日作出判決：某置業(yè)公司與葉某就訴爭房屋簽訂的《上海市商品房預售合同》于2013年9月16日（《退房協(xié)議》簽訂之日）解除，葉某協(xié)助某置業(yè)公司辦理撤銷預告登記手續(xù)。
2014年4月，上海某銀行注銷設立在訴爭房屋上的抵押權，上海市徐匯區(qū)人民法院解除就此前案件在訴爭房屋上所設查封。平安銀行訴葉某等金融借款合同糾紛一案因已進行執(zhí)行程序，訴訟保全轉為執(zhí)行查封。某置業(yè)公司向福州市中級人民法院提出執(zhí)行異議，請求解除對訴爭房屋的查封措施。福州市中級人民法院于2015年6月12日作出執(zhí)行裁定，裁定駁回某置業(yè)公司的異議。某置業(yè)公司不服，遂提起本案執(zhí)行異議之訴。
法院觀點：
1、福州市中級人民法院經(jīng)審理認為：
預告登記是為保障將來物權的實現(xiàn)而將債權請求權予以登記，使其具有對抗第三人的效力，并不導致不動產(chǎn)物權的設立或變動。根據(jù)《中華人民共和國物權法》第二十條有關規(guī)定，預告登記后，債權消滅的，預告登記失效。也就是說，在預告登記后，商品房預售合同當事人依然可以通過協(xié)商或訴訟的方式解除合同，消滅商品房預售合同之債。
預查封，是指人民法院對尚未進行權屬登記但又履行了一定批準或備案等預登記手續(xù)、被執(zhí)行人享有物權期待權的房地產(chǎn)所采取的一種預先的限制性措施；只有在登記機關核準登記產(chǎn)權后，才轉為正式的查封。福州市中級人民法院在平安銀行訴葉某等金融借款合同糾紛一案中對訴爭房屋的查封屬于預查封，該查封并不能限制商品房預售合同在不能履行時，基于正當合理的理由予以解除。
葉某與上海某銀行、某置業(yè)公司借款合同糾紛一案中，由于要承擔償還貸款的連帶保證責任，某置業(yè)公司與葉某協(xié)商解除合同，該合同解除權是當事人在商品房預售合同簽訂時就可預見到的。作為出賣人的某置業(yè)公司在承擔貸款的連帶保證責任后，獲得購房款的合同目的已無法實現(xiàn)，為此與買受人葉某協(xié)商解除合同，符合法律規(guī)定。2013年9月16日某置業(yè)公司與葉某簽訂《退房協(xié)議》、2013年9月30日某置業(yè)公司向葉某退還購房款余款時，福州市中級人民法院尚未對訴爭房屋進行輪候查封，對訴爭房屋進行司法查封的僅上海市徐匯區(qū)人民法院，某置業(yè)公司和葉某不存在惡意串通損害其他債權人利益的情形。某置業(yè)公司向上海某銀行實際退還了全部購房貸款本金。上海市楊浦區(qū)人民法院作出的生效判決亦確認，某置業(yè)公司與葉某簽訂的《上海市商品房預售合同》于2013年9月16日解除，葉某應協(xié)助某置業(yè)公司辦理撤銷訴爭房屋上的預告登記手續(xù)。
因此，某置業(yè)公司與葉某解除商品房預售合同具有合法正當理由，不存在惡意串通損害他人利益的情形，法院的預查封措施不能否定生效法院判決的效力。在解除商品房預售合同的法院判決生效后，福州市中級人民法院的預查封即失去對象，應停止對訴爭房屋的執(zhí)行。福州市中級人民法院據(jù)此判決：不得執(zhí)行訴爭上海市房屋。
2、福建省高級人民法院經(jīng)審理認為：
根據(jù)《中華人民共和國物權法》第二十條第二款規(guī)定“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”債權請求權的存在是預告登記的前提，債權一旦消滅，預告登記也就失去其存在的基礎，由于預告登記并不產(chǎn)生不動產(chǎn)物權的設立或變動的后果，因此不以登記作為生效要件，故預告登記自債權消滅之日起即已失效。
本案中葉某對訴爭房屋申請預告登記系基于其與某置業(yè)公司間訂立的《上海市商品房預售合同》，雙方解除《上海市商品房預售合同》后，葉某預告登記所保護的債權請求權基礎消失，訴爭房屋的預告登記失效，訴爭房屋已非葉某將來可能獲得的財產(chǎn)，福州市中級人民法院將訴爭房屋作為葉某的財產(chǎn)所進行的輪候查封（預查封）措施已失去事實依據(jù)，故應停止對訴爭房屋的執(zhí)行，一審判決對此認定并無不當。福建省高級人民法院據(jù)此判決：駁回上訴，維持原判。
二、典型意義
1、商品房被預查封后，開發(fā)商可否行使約定解除權？
預查封的對象是被執(zhí)行人（買受人）基于一份有效的《商品房買賣合同》所享有物權期待權的商品房，并不是被執(zhí)行人（買受人）已經(jīng)享有物權的商品房，預查封是人民法院對上述商品房進行的一種預先限制性登記，目的在于限制他人再行處分該商品房的權利，只有在商品房的產(chǎn)權設立后，預查封才轉為正式的查封，達到限制物權變動的效果。被執(zhí)行人（買受人）對預查封的對象僅享有物權期待權而非物權，在期待權向物權轉化的過程中，不能完全排除被執(zhí)行人（買受人）最終無法取得物權的可能。正是因為被執(zhí)行人（買受人）尚未取得商品房的物權、辦理商品房抵押登記，開發(fā)商才存在階段性保證責任，此時，在商品房被預查封的情況下，是否允許當事人解除合同，不僅要考慮他案申請執(zhí)行人實現(xiàn)債權的法定權利，也應要考慮開發(fā)商的利益保護。《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第二十二條以及《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第二十六條，也僅限制了被執(zhí)行人（買受人）、第三人在預查封標的上以規(guī)避執(zhí)行為目的而再次設定權利負擔、改變權屬等妨礙執(zhí)行的行為，并未禁止第三人基于正當理由消滅被執(zhí)行人（買受人）享有期待權所依據(jù)的基礎關系的權利。被執(zhí)行人（買受人）違約導致開發(fā)商解約條件成就，開發(fā)商依據(jù)《商品房買賣合同》的約定要求解除合同，系開發(fā)商行使民事權利，維護自身權益的合法行為，并非意圖轉移預查封財產(chǎn)或為法院處置該財產(chǎn)設置障礙，惡意損害他案申請執(zhí)行人的利益。因此，開發(fā)商基于合法正當理由解除《商品房買賣合同》，且不存在與被執(zhí)行人（買受人）惡意串通損害他人利益的情形，應當?shù)玫饺嗣穹ㄔ旱闹С帧?/p>
2、《商品房買賣合同》解除后，開發(fā)商能否向執(zhí)行法院要求解除預查封？
執(zhí)行法院為商品房設定的預查封，建立在因被執(zhí)行人（買受人）享有對商品房的物權期待權而辦理的預告登記之上，一旦《商品房買賣合同》解除，被執(zhí)行人（買受人）享有的物權期待權隨之消滅，預告登記也就失去其存在的基礎，該預告登記自《商品房買賣合同》解除之日起即已失效。《商品房買賣合同》解除后，商品房已非被執(zhí)行人（買受人）將來可能獲得的財產(chǎn)，不再屬于被執(zhí)行人（買受人）的可執(zhí)行財產(chǎn)，執(zhí)行法院的預查封強制措施就此失去事實依據(jù)，應當停止對該商品房的執(zhí)行，并解除對該商品房的預查封。
三、案例延伸
被執(zhí)行人名下僅辦理預告登記的商品房，法院采取預查封措施后不能直接拍賣。
預查封的對象是被執(zhí)行人享有物權期待權的商品房，并不是被執(zhí)行人已經(jīng)享有物權的商品房，在物權未實現(xiàn)之前，即便《商品房買賣合同》未解除，該商品房尚不屬于被執(zhí)行人的財產(chǎn)。并且《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第十六條規(guī)定“土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開始計算”，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百八十六條規(guī)定“對被執(zhí)行的財產(chǎn)，人民法院非經(jīng)查封、扣押、凍結不得處分”，根據(jù)上述條款的精神，只有商品房登記至被執(zhí)行人名下之后，才能正式查封，經(jīng)正式查封的商品房，執(zhí)行法院才能予以處分。因此，在預查封還沒有轉為查封的前提下，人民法院不可對預查封的商品房直接拍賣。
四、相關法律規(guī)定
《中華人民共和國物權法》
第十四條 不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。
第二十條 當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。
預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。
《最高人民法院關于適用《中華人民共和國物權法》若干問題的解釋(一)》
第五條 買賣不動產(chǎn)物權的協(xié)議被認定無效、被撤銷、被解除，或者預告登記的權利人放棄債權的，應當認定為物權法第二十條第二款所稱的“債權消滅”。
《最高人民法院、國土資源部（已撤銷）、建設部（已撤銷）關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》
十五、下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：
（一）作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋；
（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權屬初始登記的房屋；
（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)或者商品房預告登記的房屋。
十六、國土資源、房地產(chǎn)管理部門應當依據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書和所附的裁定書辦理預查封登記。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開始計算。
二十二、國土資源、房地產(chǎn)管理部門對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權、房屋，在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續(xù)。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》
第四百八十六條 對被執(zhí)行的財產(chǎn)，人民法院非經(jīng)查封、扣押、凍結不得處分。對銀行存款等各類可以直接扣劃的財產(chǎn)，人民法院的扣劃裁定同時具有凍結的法律效力。
《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》
第二十六條 被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結的財產(chǎn)所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執(zhí)行行為，不得對抗申請執(zhí)行人。
第三人未經(jīng)人民法院準許占有查封、扣押、凍結的財產(chǎn)或者實施其他有礙執(zhí)行的行為的，人民法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的申請或者依職權解除其占有或者排除其妨害。
人民法院的查封、扣押、凍結沒有公示的，其效力不得對抗善意第三人。
五、案例來源
（2017）閩民終548號