按：根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》第40條的規(guī)定，抵押合同中的流質(zhì)條款無效。若當(dāng)事人基于同一筆款項(xiàng)先后簽訂《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》，并約定如借款到期，償還借款，《商品房買賣合同》不再履行；若借款到期，不能償還借款，則履行《商品房買賣合同》，這樣的買賣式擔(dān)保效力應(yīng)如何認(rèn)定？本文以福建高院（2015）閩民終字第913號(hào)民事判決書作為切入點(diǎn)，討論買賣式擔(dān)保的效力問題。
2012年12月28日，甲方（借款方）中某公司與乙方（出借方）林某、王某及丙方（擔(dān)保方）馬某、丁方（擔(dān)保方）潘某簽訂《借款合同》，約定：甲方中某公司向乙方林某、王某借款2800萬元人民幣。
2014年3月26日，甲方（借款方）中某公司、乙方（出借方）林某和王某、丙方（擔(dān)保方）潘某三方簽訂《協(xié)議書》，約定如甲方未依本協(xié)議履行上述第一、二項(xiàng)還款義務(wù)，則甲方應(yīng)繼續(xù)按照2012年12月28日甲、乙、丙三方簽訂《借款合同》第五條“甲方承諾及借款支付”第三項(xiàng)約定，將“中某大廈”（商品房預(yù)售許可證號(hào)為：﹤2012﹥榕房許字第＊＊＊號(hào)）的第十五、十六層的全部房產(chǎn)，共六間（預(yù)售房號(hào)為1501、1502、1503、1601、1602、1603室）以每平方米12984元的價(jià)格出售給乙方，即甲乙雙方于2012年12月28日簽訂的《商品房買賣合同》項(xiàng)下全部房產(chǎn)均按每平方米12984元價(jià)格出售給乙方，乙方出借給甲方的2800萬元借款本金直接沖抵上述房產(chǎn)的全部購(gòu)房款。
中某公司未按照履行還款義務(wù)，林某、王某將借款人及擔(dān)保人訴至法院。
一審法院認(rèn)為，本案中，林某、王某與中某公司簽訂的六份書面《商品房買賣合同》中包括合同價(jià)款、房屋交付時(shí)間、違約責(zé)任等在內(nèi)的主要合同條款并非雙方真實(shí)意思表示，而應(yīng)以《借款合同》相關(guān)約定為準(zhǔn)。因《借款合同》約定主債權(quán)未獲清償時(shí)，林某、王某以每平方米12984元（案涉房產(chǎn)合同備案價(jià)每平方米均在28000元以上）購(gòu)買案涉房屋，約定價(jià)遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)，應(yīng)認(rèn)定無效。林某、王某與中某公司約定低價(jià)購(gòu)房條款無效系合同部分無效，并不影響本案具擔(dān)保功能的商品房買賣合同之效力，債權(quán)人基于信賴其有效而出借款項(xiàng)產(chǎn)生的合理期待利益，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)。中某公司若未依法清償本案訟爭(zhēng)借款本息的，林某、王某仍有權(quán)另案請(qǐng)求履行商品房買賣合同，但應(yīng)以合理價(jià)格（可另行重新協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)應(yīng)按2012年12月28日訂立合同時(shí)案涉房產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)）購(gòu)買案涉六套或其中的部分房產(chǎn)，本案訟爭(zhēng)借款本息可沖抵相應(yīng)購(gòu)房款。
（一）、關(guān)于六份訟爭(zhēng)商品房買賣合同是否有效的問題
林某、王某與中某公司于2012年12月28日簽訂六份《商品房買賣合同》，目的在于擔(dān)保借款主債權(quán)獲得清償，是非典型擔(dān)保。該六份訟爭(zhēng)商品房買賣合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，并不違反法律規(guī)定，系有效合同。
（二）、關(guān)于中某公司是否應(yīng)該履行商品房過戶義務(wù)的問題
六份訟爭(zhēng)商品房合同是有效合同。但該六份商品房買賣合同系作為民間借貸合同的擔(dān)保。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。
結(jié)合本案，林某、王某與中某公司簽訂《房屋買賣合同》的目的在于確保主債權(quán)履行獲得清償，其合同本質(zhì)為非典型性擔(dān)保，雙方意思表示真實(shí)，且不違反法律和社會(huì)公共利益，合法有效。
雙方當(dāng)事人的表示行為均反映雙方存在買賣合同關(guān)系，從效果意思來說，雖然出賣人的真實(shí)動(dòng)機(jī)是借款，借款是其效果意思，但其將自己的財(cái)產(chǎn)出賣于買受人為其借款提供擔(dān)保也是其需要達(dá)到的效果，在雙方無法辦理或不便辦理其他抵押、質(zhì)押或保證擔(dān)保的情況下，能夠取得出賣人的與借款相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)無疑是其真實(shí)意思。因此，從意思表示的角度來看，除了動(dòng)機(jī)僅為借款外，雙方在借款和買賣上的意思表示均是真實(shí)的，而動(dòng)機(jī)本身不能代表意思表示。
其次，買賣式擔(dān)保并非以合法形式掩蓋非法目的。
就買賣式擔(dān)保而言，雙方訂立的合同在形式上是合法的，締約的目的是借款、擔(dān)保，無違法可言，該內(nèi)容并不損害國(guó)家、集體和第三人的利益，也無違法可言，即使在出賣人和買受人之間存在顯失公平的對(duì)價(jià)，也可通過撤銷和變更之訴進(jìn)行調(diào)整。
最后，買賣式擔(dān)保不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。
買賣式擔(dān)保，雙方僅有擔(dān)保的意思，并未設(shè)定抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)，不能直接適用流質(zhì)抵押的法律規(guī)定。其次，買賣式擔(dān)保一般是當(dāng)事人雙方在設(shè)定抵押、質(zhì)押成本過高、或無法設(shè)立時(shí)，選擇的一種補(bǔ)充擔(dān)保方式。在買受人不享有抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的情況下，輕易否定雙方買賣合同的效力，對(duì)作為債權(quán)人的買受人而言明顯權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，違反公平原則。買賣合同僅調(diào)整雙方當(dāng)事人之間的利益，與國(guó)家、社會(huì)和第三人無涉，即使導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益失衡，亦可通過確認(rèn)合同無效和行使撤銷權(quán)調(diào)整。
綜上，雙方當(dāng)事人未設(shè)立抵、質(zhì)押關(guān)系，買賣式擔(dān)保實(shí)際上是一種非典型擔(dān)保，如簡(jiǎn)單否定雙方買賣合同效力，無疑損害了債權(quán)人利益，系對(duì)債務(wù)人的過度保護(hù)，損害了民法的公平原則。
